Incumplimiento por el contratista de obligaciones tributarias y con la SS: ¿constituye causa de resolución?

1. El artículo 211 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) regula las causas de resolución del contrato público. En él ya no se menciona la causa de resolución que era tradicional en nuestro derecho positivo de contratación pública y que permitía al órgano de contratación establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato causas específicas de resolución, aunque estas causas no vinieran prefijadas en la Ley.

En efecto, el artículo 52.8 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 consideraba como causa de resolución del contrato público “aquellas que se establezcan expresamente en el contrato” y, posteriormente tal reseña se recogía en el artículo 112 h) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; en el artículo 111 h) de su texto refundido del año 2000; en el artículo 206 h) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y en el artículo 223 h) de su texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

2. La desaparición de esta referencia a la posibilidad de que el órgano de contratación incluyese en los pliegos de cláusulas administrativas particulares causas de resolución específicas para cada contrato no puede considerarse como un simple olvido del legislador en la ley vigente. Parece más bien que es una manifestación de la expresa voluntad de abrogar tal posibilidad, de modo que a partir de la entrada en vigor de la LCSP el órgano de contratación ya no puede libremente consignar en el pliego una causa de resolución del contrato distinta de las establecidas en la Ley.

Esta conclusión queda adverada por la propia LCSP, que en los preceptos en que regula las causas de resolución aplicables a cada tipo de contrato administrativo típico (artículo 245 para el contrato de obras, 279 para la concesión de obras, 294 para la concesión de servicios, 306 para el contrato de suministro y 313 para el contrato de servicios) establece causas específicas aplicables a cada uno de ellos y las añade a las que denomina generales de la Ley, entre las cuales ya no se hayan las establecidas voluntariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares por el órgano de contratación. Por tanto, la lista de causas de resolución del contrato público ha pasado de constituir un numerus apertus a estar tasada y cerrada en la LCSP.

Por tanto, y como primera conclusión, la LCSP ha hecho desaparecer la posibilidad de que el órgano de contratación incluya en los pliegos rectores del contrato causas de resolución del mismo diferentes de las marcadas en la propia norma. Esta conclusión, no obstante, no quiere decir que mediante la aplicación del artículo 211 f) de la LCSP no se puedan establecer determinadas obligaciones esenciales del contrato en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo. Su incumplimiento conllevaría la resolución siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración y siempre que se consignen de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.

3. Esta conclusión nos debe llevar necesariamente a considerar que el artículo 112 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RLCAP), en el que se trata la resolución por causas establecidas en el contrato, precepto que constituye el desarrollo de las normas de las leyes precedentes a la actualmente en vigor, ya no se puede considerar aplicable pues ha sido objeto de una derogación tácita desde el momento en que el legislador ha manifestado su expresa voluntad de excluir la posibilidad de que el órgano de contratación incluyese en los pliegos de cláusulas administrativas particulares causas de resolución específicas para cada contrato. Si tal opción ya no es posible por expresa voluntad de la ley, el precepto reglamentario que la desarrolla carece de sentido y fuerza de obligar puesto que su aplicación devendría contraria al espíritu de la ley vigente, contraviniendo de modo patente el principio de jerarquía normativa.

4. Partiendo de las anteriores conclusiones es ya posible contestar a la primera de las cuestiones que se planteaba en la presente consulta, esto es, si cabe introducir en los pliegos, al amparo de la legislación vigente, causas de resolución vinculadas a un incumplimiento sobrevenido en materia de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de los adjudicatarios.

La respuesta obviamente ha de ser negativa por varias razones que vamos a analizar a continuación.

- En primer lugar, es importante recordar que la LCSP ya no autoriza la inclusión de causas de resolución que no estén expresamente establecidas con carácter general o para cada tipo de contrato en particular, con la excepción de lo establecido en el artículo 211 f) de la LCSP. Esta causa de resolución derivada del incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de los adjudicatarios no está contemplada en la LCSP en ningún caso.

- En segundo lugar, porque en la medida en que la ley ya no concede al órgano de contratación la facultad de incluir en el pliego otras causas de resolución que las establecidas en la ley, lo cierto es que el incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de los adjudicatarios, desde el punto de vista técnico jurídico no es una causa de resolución sino un supuesto de prohibición de contratar, es decir, un caso de falta de aptitud para contratar con las entidades del sector público. Así lo establece el 71.1 d) de la LCSP, que trata como un supuesto de prohibición:

“d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.”

Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es un requisito de aptitud, que se ha de acreditar durante la fase de selección del contratista (STS de 28 de septiembre 2020) y cuya omisión constituye en este momento un impedimento obstativo para contratar, pero cuyos efectos no se proyectan sobre un contrato que se encuentre ya en la fase de ejecución. Este es el criterio que viene manteniendo esta Junta Consultiva en multitud de informes. Por ejemplo, en nuestro informe 45/13, de 26 de febrero de 2015 señalamos que los contratos están en vigor y obligan al adjudicatario en tanto en cuanto no se extingan por causa, bien de cumplimiento, bien de su resolución, entre cuyas causas no se encuentra el incumplimiento de las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social ni tampoco la concurrencia de una prohibición de contratar. Por ello, ya indicamos que el hecho de que se acuerde la prohibición de contratar de un contratista afecta a la aptitud del contratista para contratar en lo sucesivo, de modo que a partir de ese momento carecerá de ella, pero no afecta a los efectos de los contratos de los que haya resultado adjudicatario en un momento anterior y que estén siendo ejecutados, salvo que obviamente la ley contemple expresamente la circunstancia que determina la prohibición como un supuesto de resolución del contrato. Este es el caso de la declaración de concurso del artículo 211.1 b) de la LCSP, pero no el del incumplimiento de las obligaciones fiscales o de la Seguridad Social.

- En tercer lugar porque, a pesar de que el órgano de contratación pueda disponer de una libertad limitada para establecer obligaciones contractuales esenciales en los términos que antes señalamos, el cumplimiento de las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social no es una obligación que derive del contrato mismo, sino de las normas que regulan la actividad propia de la Administración tributaria o de la Seguridad Social, de modo que no guardan una relación directa con la ejecución del contrato en cuestión, resultando su origen plenamente extracontractual.

5. La segunda de las cuestiones que nos plantea la entidad consultante cuestiona si la Administración queda exonerada de la responsabilidad prevista en los artículos 42 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 43.1 f) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) por el simple hecho de recabar periódicamente de la Agencia Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social los certificados relativos a las respectivas deudas del adjudicatario con independencia de si estos resultan positivos o negativos. Debemos analizar cada una de estas cuestiones por separado.

El artículo 42.1 del ET señala que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

La cuestión que realmente late bajo la consulta que se nos dirige no es tanto si la entidad local queda exonerada de la responsabilidad que establece el artículo 42 del ET cuando recaba periódicamente la certificación del cumplimiento de las obligaciones para con la Seguridad social, sino si realmente la corporación municipal contratante está sujeta a tal responsabilidad. Cabe recordar en este punto que cuando la Administración Pública licita un contrato público sujeto a la LCSP no lo hace en su condición de empresario particular, sino que es el interés general el que predomina de manera absoluta e inspira su realización, configurando una relación jurídica que liga a la Administración contratante con una persona física o jurídica que es quien va a realizar la prestación a través de los medios con los que cuenta. Por esta razón existe una evidente diferencia entre una entidad pública contratante y un empresario particular en lo que atañe a esta cuestión. En efecto, conforme al artículo 1 del ET el empleador o empresario es una persona física o jurídica que recibe la prestación laboral que realizan los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro de su ámbito de organización y dirección. En el caso de un contrato público, los trabajadores de la empresa que desarrolla la prestación no trabajan para la Administración, no son empleados públicos, sino que prestan sus servicios para el contratista, que es el único que asume la condición de empresario respecto de ellos.

Por consiguiente, cuando el artículo 42 del ET de los trabajadores alude al empresario se está refiriendo al empleador, concepto que es completamente incompatible con la posición que asume la Administración pública en el seno de un contrato público. La LCSP contiene varias muestras inequívocas de ello:

· El Artículo 11.1 de la LCSP excluye del ámbito de aplicación de la norma a los contratos regulados en la legislación laboral. Esto implica que ninguna de las prestaciones contractuales que se pueden realizar a favor de una entidad pública puede constituir un contrato de trabajo si esa prestación está sujeta a la LCSP. En sentido contrario, las condiciones y efectos de una relación puramente laboral que es la que liga al contratista empresario y a sus trabajadores son completamente ajenas a toda posible responsabilidad de la entidad pública contratante. Estamos en presencia de una relación jurídica diferente, regulada por la LCSP, que no reconoce en modo alguno este tipo de responsabilidad de la Administración pública contratante.

· La LCSP, congruente con lo anterior, muestra una fuerte prevención frente al hecho de que a través de alguno de los mecanismos contractuales que regula se pueda encubrir o consolidar una relación laboral. El artículo 308.2 señala que “En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.” El precepto no puede ser más claro en la línea de lo que venimos argumentando: no cabe que mediante un contrato público se puedan asumir por una administración pública las consecuencias y efectos de una relación laboral que le es ajena.

· Aun cuando se pudiese admitir genéricamente que es posible que una Administración Pública pueda ser responsable al amparo del artículo 42 del ET, existen múltiples pronunciamientos judiciales del orden social, como, por ejemplo, las sentencias del TSJ de Extremadura de 14-12-2010 o del TSJ de Valencia de 30-12-2011, que desestiman la aplicación del art. 42 por tratarse de "obras ajenas a su propia actividad". Esta última, indica: "El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores exonera de responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, lo que no es el supuesto de hecho, y también al propietario de la obra o industria cuando no contrate su realización por razón de una actividad empresarial; así mismo en el apartado 1 del art. 42 citado también se alude a la responsabilidad de los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos, y en el presente supuesto las obras contratadas por el Ayuntamiento demandado se refieren a "Proyecto glorieta para ordenación del tráfico en Plaza Abadía", "Construcción de vestuarios en campo de fútbol del Polideportivo Municipal" y "Ampliación del Polideportivo Municipal: construcción de cuatro pistas de pádel", obras que no pueden considerarse que integren la "propia actividad" del Ayuntamiento demandado, ni se trata de tareas inherentes al Ayuntamiento, por lo que no es posible atribuir responsabilidad al Ayuntamiento demandado, ya que como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo se requiere para que resulte aplicable la responsabilidad de la empresa principal configurada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, que la actividad desarrollada sea inherente a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público. Por ello se excluyen de la propia actividad de la empresa principal las actividades complementarias inespecíficas (STS de 29 de octubre de 1998). Suficientemente expresivo al respecto es lo que estableció la STS de 24 de noviembre de 1998: "...propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente, entendiendo... que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial".

· Las propias normas sobre subcontratación en los contratos públicos vedan que la Administración Pública pueda asumir este tipo de responsabilidad en estos casos.El artículo 215.4 de la LCSP señala que “los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato; incluido el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral a que se refiere el artículo 201, así como de la obligación a que hace referencia el último párrafo del apartado 1 del artículo 202 referida al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 2 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal.” Es cierto que la LCSP contiene reglas sobre comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores (artículo 217 LCSP) o sobre pagos directos a los subcontratistas (disposición adicional quincuagésima primera) pero ni siquiera esta última posibilidad altera el régimen de incomunicación de responsabilidades del contratista a la Administración contratante puesto que la ley indica expresamente que “los pagos efectuados a favor del subcontratista se entenderán realizados por cuenta del contratista principal” y que “en ningún caso será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista.”

Por todas estas razones, es necesario concluir que en un contrato público una Administración Pública en ningún caso asume la responsabilidad a que hace referencia el artículo 42.1 del ET.

6. Por lo que se refiere a la responsabilidad establecida en el artículo 43.1 f) de la LGT, recordamos que este precepto señala que serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria:

“f) Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación.

La responsabilidad prevista en el párrafo anterior no será exigible cuando el contratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificado específico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación.

La responsabilidad quedará limitada al importe de los pagos que se realicen sin haber aportado el contratista o subcontratista al pagador el certificado de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, o habiendo transcurrido el período de doce meses desde el anterior certificado sin haber sido renovado.

La Administración tributaria emitirá el certificado a que se refiere este párrafo f), o lo denegará, en el plazo de tres días desde su solicitud por el contratista o subcontratista, debiendo facilitar las copias del certificado que le sean solicitadas.

La solicitud del certificado podrá realizarse por el contratista o subcontratista con ocasión de la presentación de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades a que esté obligado. En este caso, la Administración tributaria emitirá el certificado o lo denegará con arreglo al procedimiento y en los plazos que se determinen reglamentariamente.” Este precepto, que es muy próximo en cuanto a su concepción, al del ET tampoco es aplicable a los contratos públicos de las Administraciones Públicas por las siguientes razones:

· Porque en él se alude a personas o entidades en sentido genérico, pero luego concretadas en aquellas que están obligadas a presentar declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades. En ningún caso puede incluirse a la Administración Pública cuando celebra un contrato público.

· Porque la actividad económica principal de una Administración Pública no es la celebración de contratos públicos. La Dirección General de Tributos (Consulta vinculante V0293-04, de 23 de noviembre) ha reconocido, por ejemplo, en el caso de los notarios públicos, que su función de fedatario público no puede calificarse como su actividad económica principal a estos efectos. Cuanto menos puede predicarse tal circunstancia de la propia Administración Pública, cuya actuación carece de cualquiera de los atributos propios de una actividad económica de un empresario cuando celebra un contrato público.

· Porque, conforme a la LCSP, una Administración Pública no puede contratar si no ha obtenido previamente una prueba en el sentido de que el adjudicatario del contrato está al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

· Porque la relación jurídica que se entabla entre la Administración Pública contratante y el contratista no obliga a la Administración a retener cantidad alguna a los trabajadores del contratista. Tal función corresponde sólo al contratista.

· Porque en el presupuesto base de licitación del contrato la cantidad pagadera por causa de tributos objeto de repercusión ya está predefinida artículo 100.1 de la LCSP). La Administración, como consumidor final, ha de pagar el tributo al contratista en todo caso.

Por todo lo expuesto, hemos de concluir que una Administración Pública como es la Corporación consultante no queda sujeta, cuando realiza un contrato público, a la responsabilidad del artículo 43.1 f) de la LGT.

7. En la tercera cuestión se nos plantea si, de estar sujeta la administración a las responsabilidades antes analizadas, existe algún medio de enervar dicha responsabilidad si, una vez recabados los certificados de hallarse al corriente, la Administración constata la existencia de deudas tributarias o con la Seguridad Social por parte del adjudicatario. La cuestión queda sin contenido puesto que ya hemos señalado que no es posible que una Administración como la consultante quede afectada por las responsabilidades anteriores.

8. Lo mismo ocurre con la última de las cuestiones, en la que se nos plantea si la frecuencia exigible para comprobar el cumplimiento de estas obligaciones por parte del adjudicatario se rige por el plazo de seis meses de vigencia de las propias certificaciones o por el de doce meses a que se refiere el artículo 431 f) LGT y, en el caso de las cotizaciones a la Seguridad Social, por la periodicidad mensual de los ingresos de las cuotas respectivas.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes