Inadmisión de impugnación de los pliegos por falta de fundamentación particularizada al procedimiento

Primero. La tramitación del presente recurso se ha regido por lo prescrito en el RDL 36/2020, en la LCSP y en el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC), habiéndose tramitado con preferencia y urgencia en esta sede por así venir exigido en el artículo 58.2 del RDL 36/2020 -precepto introducido por el apartado cinco de la disposición final trigésima primera del Real Decreto-Ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.

Segundo. Este Tribunal es competente para el conocimiento y la resolución de este recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la LCSP y en el Convenio entre el Ministerio de Hacienda y Función Pública y el Principado de Asturias, sobre atribución de competencias en materia de recursos contractuales, de fecha 8 de octubre de 2021 (BOE de fecha 29/10/2021).

Tercero. Constituye el objeto de este recurso el anuncio de licitación y los pliegos rectores de la contratación de referencia, actuación de poder adjudicador Administración Pública susceptible de recurso especial por estar incluida en el artículo 44.2 a) de la LCSP.

Tratándose de un contrato de servicios con valor estimado superior a cien mil euros, resulta susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 44.1 a) de la LCSP.

Cuarto. Se han cumplido las prescripciones que en relación con el plazo, forma y lugar de interposición de este recurso se establecen en los artículos 50 y 51 de la LCSP y 17 a 21 del RPERMC.

Por lo que respecta a la interposición del recurso en plazo, debe tomarse en consideración que esta impugnación se plantea frente a actos administrativos relativos a una contratación financiada con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, sin resultar de aplicación en este caso el plazo de diez días naturales, que establece el artículo 58.1 a) del RDL 36/2020 en la medida en que el recurso no se dirige frente al acto de adjudicación del contrato (véase Acuerdo de Pleno de 27 de enero de 2022).

Por cuanto esta impugnación se plantea, como se ha dicho, frente al anuncio de licitación y los pliegos, resulta de aplicación en este caso el plazo de quince días hábiles, que establece el artículo 50.1.a) de la LCSP, según el que:

«Artículo 50.1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

a) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de su publicación en el perfil de contratante».

Consta en el expediente de contratación que el anuncio de publicación fue publicado en el perfil del contratante alojado en la PCSP en fecha 4 de febrero de 2024, habiendo sido interpuesto el recurso especial en materia de contratación el 16 de febrero de 2024 y, por tanto, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde el día siguiente al de dicha publicación.

Quinto. No se agota con lo anterior, el examen de los requisitos de admisibilidad del recurso. Corresponde el análisis de la legitimación de la entidad recurrente para la interposición de este recurso, en aplicación del párrafo primero del artículo 48 de la LCSP.

Es doctrina reiterada de este Tribunal, expresada, entre otras, en la resolución nº 1105/2023, de 7 de septiembre, que para recurrir los pliegos de una licitación, el empresario (i) debe haber presentado proposición, en tanto solo en este caso adquiere la expectativa de resultar adjudicatario del contrato que conforma el interés legítimo fundante de la legitimación o (ii) no ha podido presentarla como consecuencia de condiciones discriminatorias incluidas en los pliegos que le impiden participar en pie de igualdad (por todas, sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de 2005 –Roj STS 4465/2005).

Por tanto, hay que partir del hecho que la recurrente no ha presentado finalmente proposición dentro del plazo de presentación que señalaba el anuncio de licitación (hasta el 19 de febrero de 2024), como se acredita con el certificado de licitadores de la PCSP a fecha 20 de febrero de 2024, que ha sido incorporado al expediente remitido por el órgano de contratación a este Tribunal como documento nº 5.

De este documento del expediente sí se desprende la presentación de ofertas por varios operadores económicos, resultando de aquel que ha presentado ofertas en plazo un total de ocho licitadores.

Según se sostiene en la citada resolución nº 1105/2023:

<<Hay numerosas resoluciones del Tribunal que han expresado lo anteriormente expuesto y estableciendo alguna excepción a dicha regla general, siendo una de ellas, la resolución 734/2023, de 9 de junio, que transcribe, a su vez, la resolución 3/2023, de 13 de enero de 2023:

«Tal como hemos expuesto en nuestra Resolución n° 1512/2022, de 1 de diciembre (Recurso n° 1451/2022) la doctrina de este Tribunal en relación con la legitimación activa de los recurrentes que no han presentado oferta en el procedimiento de contratación puede resumirse en dos consideraciones: “para recurrir los pliegos de una licitación, el empresario debe –como regla general con arreglo al artículo 50.1.b) de la LCSP– haber presentado proposición, pues sólo en este caso adquiere la expectativa de resultar adjudicatario del contrato que conforma el interés fundante de su legitimación; sin perjuicio de lo anterior, es preciso reconocer –excepcionalmente– tal legitimación al empresario que no haya concurrido a la licitación como consecuencia de condiciones discriminatorias incluidas en los pliegos que la rigen de cara a su admisión en ella, condiciones que son precisamente las que combata en su recurso.”

De forma más extensa, el criterio adoptado por este Tribunal se expone en los siguientes términos en la Resolución n° 443/2021, de 23 de abril (Recurso n° 295/2021):

“En particular, y respecto del interés que puede ostentar quien no es licitador, se recoge la doctrina de este Tribunal, entre otras muchas, en nuestra Resolución 865/2020, de 31 de julio, recurso 611/2020, y en todas las que menciona, en la que se indica:

“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación para recurrir los pliegos que rigen una licitación. En nuestra Resolución 990/2019, de 6 de septiembre, ya declaramos que: “este Tribunal viene restringiendo la legitimación para interponer el recurso especial a quienes hayan sido parte del procedimiento en, entre otras, la resolución 195/2015, de 27 de febrero, en que se dijo:

“Este derecho o interés legítimo (como hemos dicho en la Resolución nº 619/2014, en la 899/2014 o en la 38/2015) no concurre entre quienes no han participado en el procedimiento, porque no pueden resultar adjudicatarios del mismo. No existe, en este caso, ninguna ventaja o beneficio que sea consecuencia del ejercicio de su acción, equiparable o asimilable a ese derecho o interés en que se concreta la legitimación activa para intervenir en este recurso especial”.

Trasladado este criterio a las impugnaciones de pliegos resulta, con carácter general, que únicamente los licitadores pueden impugnar los pliegos. Afirmación que se matiza para permitir la impugnación de los pliegos a aquellas personas que no hayan podido tomar parte en la licitación precisamente por el motivo en que fundamentan su recurso.

En este sentido Resolución 967/2015, de 23 de octubre, reiterada en la 809/2019 de 11 de julio: “el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación, no impidiéndole -como ya hemos visto anteriormente- el motivo de su impugnación de los pliegos licitar al procedimiento que ahora recurre”.

En este sentido, el Tribunal viene admitiendo excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) la legitimación del recurrente que no ha concurrido a la licitación cuando el motivo de impugnación de los pliegos le impide participar en el procedimiento en un plano de igualdad (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 5 junio 2013).

En efecto, para admitir legitimación para recurrir los pliegos que rigen una licitación por quien no ha tomado parte en la misma resulta necesario que la entidad recurrente, al menos, se haya visto impedida de participar en base a las restricciones introducidas en los pliegos objeto de recurso, pues no resulta admisible un recurso en materia de contratación basado en un mero interés en la legalidad abstracta del procedimiento de licitación, no admitiéndose una acción popular en esta materia.

En este sentido, y como afirma la Resolución 1166/2019 de este Tribunal: “La regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado oferta al procedimiento, están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo estos pueden llegar a obtener la adjudicación del contrato. Ahora bien, esta regla general, tiene una excepción, en aquellos casos en que el empresario recurrente impugne una cláusula del Pliego que le impida participar en condiciones de igualdad con la correspondiente licitación. En este último supuesto, ha señalado este Tribunal que es necesario que exista en el recurrente una intención directa en participar en condiciones de igualdad con otros licitadores, de modo que debe justificarse esa intención en participar en el proceso. (Resoluciones TACRC 235/2018, 686/2019, 523/2019, 990/2019, entre otras)>>.

En la resolución nº 1506/2023, de 16 de noviembre, se recoge asimismo que esta doctrina del Tribunal se encontraba ratificada por la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de enero de 2022, asunto Leonardo SpA contra Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas en la que se razonaba que:

“En segundo término, mientras que la demandante afirma que «las reglas de la licitación contienen cláusulas contra legem e injustificadas que exponen a los posibles competidores a exigencias irrealizables desde el punto de vista técnico», es preciso señalar que tres empresas presentaron una oferta y que dos de ellas, al menos, cumplían todas las especificaciones técnicas, dado que se les adjudicó el contrato”. Y se concluía que: “Por lo tanto, la demandante no ha acreditado que se le impidiera presentar una oferta, por lo que no justifica un interés en solicitar la anulación del anuncio de licitación impugnado, en su versión rectificada, de los documentos adjuntos en anexo, de las preguntas y respuestas y del acta de la reunión informativa a los que se refiere la demanda. Por consiguiente, procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones de anulación de dichos actos y, en consecuencia, las dirigidas contra la decisión de adjudicación.”

Siguiendo el criterio expuesto, en este caso, como se ha expuesto, la recurrente no ha presentado oferta en la licitación con posterioridad a la interposición de este recurso, a fin de guardar la debida prelación exigida en el último párrafo del artículo 50.1 b) de la LCSP, ni tampoco ha alegado nada sobre que los motivos de su impugnación, constituyan causa de nulidad de pleno derecho conforme a los artículos 39 de la LCSP y 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), ni tampoco sean circunstancias discriminatorias que le hayan impedido de forma efectiva tomar parte en la licitación en condiciones de igualdad con los demás operadores económicos que han presentado proposición en plazo.

En efecto, el recurrente se limita a cuestionar la necesidad e idoneidad del contrato, con base en la denuncia de que el contrato que ahora se licita incluye en su objeto, entre otras, las prestaciones de otro contrato, del cual ella fue adjudicataria en 2017. Contrato con un horizonte cuatrianual y un marco normativo muy diferente al actualmente vigente (Ley 7/2021, de 20 de mayo y RD 1052/2022, de 27 de diciembre).

En dicho contexto a efectos de apreciar si la recurrente se encuentra o no legitimada para interponer el recurso especial, hemos de destacar cómo de la lectura del escrito de recurso, resulta que nada se ha fundamentado sobre los requisitos necesarios para apreciar legitimado al recurrente que no presenta oferta a las que antes nos hemos referido.

La empresa recurrente se limita a invocar de manera generalista las causas de nulidad y anulabilidad reguladas en la LCSP y en la LPAC, pero sin ningún tipo de concreción o fundamentación particularizada al caso planteado y sin invocar aspecto alguno de la licitación que le haya impedido su participación en condiciones de igualdad, pudiendo haber participado si lo hubiera tenido por conveniente, con lo que la recurrente ha incumplido las dos reglas generales de admisión de legitimación antes expuestas y ha convertido su recurso en una impugnación de mera legalidad ordinaria.

Por ello en el supuesto analizado no se salva el óbice que, respecto de la impugnación de los pliegos, viene advirtiendo este Tribunal en relación con la legitimación de aquel recurrente que no presenta oferta a la licitación, dado que la interposición del recurso, aun cuando se soliciten y adopten medidas cautelares, no afecta al plazo de presentación de ofertas.

En definitiva, en este caso no cabe sino concluir en que en el régimen establecido por la vigente LCSP la admisibilidad del recurso especial frente a los pliegos requiere que el empresario que, encontrándose interesado en participar en una licitación, advierta en los pliegos de la misma algún vicio de invalidez que estime procedente cuestionar y que no constituya un supuesto de nulidad de pleno derecho, tenga que impugnar los mismos antes de presentar su oferta para que su recurso resulte admisible, y, una vez formulado dicho recurso, si el vicio de invalidez denunciado no le imposibilita participar en la licitación, habrá entonces de formular su proposición en dicho procedimiento.

Atendiendo a esta doctrina, y no invocándose en el recurso causa de nulidad de pleno derecho, sino mera discrepancia en cuanto a la necesidad del contrato y la determinación de su objeto, procede la inadmisión del recurso conforme al apartado b) del artículo 55 de la LCSP.

La apreciación de la concurrencia de esta causa de inadmisión hace innecesario entrar en el examen del resto de alegaciones planteadas.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,