Impugnación de pliegos de contrato de suministro por exigencia del catalán y no división en lotes


TACRC 23/04/2020

Se interpuso recurso contra los pliegos de un contrato de suministro de equipos de respiración autónoma para bomberos, montaje y formación incluidos. En concreto, se impugnan las siguientes cláusulas:

- la falta de justificación de la no división en lotes del objeto del contrato; y

- la exigencia del catalán como lengua en que debe relacionarse el personal.

El TACRC considera que está debidamente justificada la no división del contrato en lotes debido a que se trata de un material muy específico que debe suministrar el mismo fabricante.

No obstante, el tribunal anula la cláusula relativa a la exigencia lingüística, debido a que no ha quedado debidamente justificada al no ser necesario que el personal de la concesionaria se relacione con el público.

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución, 23-04-2020

MINISTERIO DE HACIENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

RESUMEN:

Recurso contra pliegos en contrato de suministro, LCSP. Estimación parcial. Justificación de la no división en lotes. Exigencia de un almacén en Illes Balears como requisito de solvencia técnica. Condición especial de ejecución relativa a criterios lingüísticos.

Recurso núm. 197/2020 C.A. de Illes Balears 12/2020

Resolución núm. 563/2020

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 23 de abril de 2020.

VISTO el recurso interpuesto por D. M.C.B., en representación de DRÄGER SAFETY HISPANIA, S.A.U., contra los pliegos de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca para contratar el "Suministro de equipos de respiración autónoma para bomberos, montaje y formación incluidos", expediente 2020-009-S; este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución por mayoría de sus miembros:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, convocó, mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el DOUE en fecha 24 de enero de 2020, licitación para la adjudicación, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del contrato de "suministro de equipos de respiración autónoma para bomberos, montaje y formación incluidos". El valor estimado del contrato es de 493.668,00 .

Segundo. En fecha 14 de febrero de 2020, DRÄGER SAFETY HISPANIA, S.A.U., interpuso recurso especial contra los aludidos pliegos.

Tercero. El Órgano de Contratación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), ha remitido a este Tribunal informe fechado el 21 de febrero de 2020.

Cuarto. La Secretaría del Tribunal en fecha 26 de febrero de 2020 dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; sin haber hecho uso de su derecho. Quinto. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó resolución de 3 de marzo de 2020 acordando la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 45 y 46.2 de la LCSP y el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Illes Balears sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 29 de noviembre de 2012 (BOE de fecha 19/12/2012), prorrogado tácitamente mediante Resolución de fecha 15 de diciembre de 2015 (BOE de fecha 17/12/2015) y nuevamente prorrogado tácitamente mediante Resolución de fecha 11 de diciembre de 2018 (BOE de fecha 20/12/2018).

Segundo. El recurso se ha planteado contra un acto susceptible de ser impugnado por esta vía, toda vez que nos encontramos ante un contrato de suministros cuyo valor estimado supera los cien mil euros (artículo 44.1.a) de la LCSP), combatiéndose los pliegos (artículo 44.2.a) del mismo texto legal).

Tercero. En lo atinente a la legitimación para la formulación del recurso especial en materia de contratación, debe reconocerse ésta a DRÄGER SAFETY HISPANIA, S.A.U. por cuanto sus derechos e intereses legítimos pueden verse perjudicados o resultar afectados por las decisiones del presente recurso (artículo 48 de la LCSP).

Cuarto. El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo establecido para ello (artículo 50 de la LCSP).

Quinto. La recurrente sostiene cuanto sigue: 1º.- El pliego vulnera el artículo 99.3 de la LCSP porque no efectúa la división del objeto del contrato en lotes sin justificación alguna en el expediente. 2º.- La solvencia técnica exigida limita indebidamente la libre concurrencia. El apartado F del Cuadro de Características del contrato que acompaña al PCAP, se refiere a la solvencia técnica que los licitadores deben ostentar para cada uno de los artículos a suministrar. En el meritado apartado, se establece que dichos licitadores deberán presentar una Declaración Jurada con arreglo a la cual indiquen que cuentan con los recursos propios necesarios para las tareas de servicio postventa. Estos recursos propios implican, como mínimo, disponer de un almacén para reposiciones y reparaciones en la Comunidad Autónoma, así como un servicio de asistencia técnica que garantice el mantenimiento y reparaciones de los equipos ofrecidos durante la vida útil de los mismos. A juicio del impugnante, la previsión antedicha constituye una condición de arraigo territorial que entraña una diferencia de trato injustificada en función del domicilio o territorio potencial del adjudicatario. 3º.- Nulidad de la condición especial de ejecución del contrato relativa a criterios lingüísticos. Entre las condiciones especiales de ejecución del contrato previstas, es de ver una relativa a criterios lingüísticos (letra e página 8 PCAP). En virtud de dicha condición especial de ejecución, la contratista asume la obligación de que el personal que tenga que relacionarse con el público, posea un conocimiento suficiente de catalán para llevar a cabo en esta lengua las tareas de atención, información y comunicación, garantizando así el derecho de los usuarios a ser atendidos en esta lengua. La recurrente defiende que únicamente son aceptables las condiciones especiales de ejecución vinculadas con el objeto del contrato.

Sexto. De la no división en lotes y de la falta de justificación en el expediente.

Establece el artículo 99.3 de la LCSP: “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante, lo anterior, el Órgano de Contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el Órgano de Contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.” Sobre la obligatoriedad de la división en lotes del contrato, este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones (por todas, la Resolución núm. 408/2017) la siguiente doctrina: “En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que “la división no es obligatoria”, siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, “procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes”, también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar ‘la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial’, exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, ‘cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe especifico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador’. (….) Conforme a la doctrina reiterada de este Tribunal expresada, entre otras muchas, en la resolución 148/2019 de 22 de febrero, (…) la nueva Ley de Contratos del Sector Público exige, como hemos visto, que la justificación de la no procedencia de dividir el contrato en lotes se encuentre reflejada en el expediente. El Tribunal considera admisible para no dividir el contrato en lotes el hecho de que se trate de "un servicio único, no divisible", pero debe explicarse en el expediente por qué el servicio es único e indivisible (…).” Es decir, la nueva LCSP no impide que la Administración configure el objeto del contrato atendiendo a lo que sea más conveniente para las necesidades públicas que debe satisfacer. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución del TACRC 756/2014, de 15 de octubre). Pero debe tenerse en cuenta que: a) La Administración puede invocar motivos válidos para la existencia de un solo lote, aunque debe justificarlos suficientemente en el expediente, b) Los motivos que se contemplan en el artículo 93.3. a) y b) no constituyen un númerus clausus. En definitiva, el Órgano de Contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, margen que está sujeto también a la doctrina de la discrecionalidad técnica, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo que no resulte arbitrario, ni contrario a la finalidad última del precepto citado. En el presente caso consta una amplia y razonada motivación de la no división en el informe al recurso, justificación que, en su día, no se incorporó al expediente de contratación como habría sido menester. Se reproduce parcialmente esta justificación, que parte de las definiciones que realizan la Directiva 89/686/CEE, y el Real Decreto 773/1997, sobre qué se debe considerar por “equipo de protección individual (EPI)”: “Como se puede leer todos los equipos que hacen uso de protección respiratoria, de los cuales depende totalmente la del trabajador, al deber estar aislado de su atmósfera normal de trabajo se les reconoce como equipos completos. En estos casos y debido a que no puede haber el mínimo resquicio de posible entrada de agente gaseoso exterior, es imprescindible e importantísimo que todo el conjunto se acople a la perfección. La normativa española no obliga a los fabricantes a que los diferentes elementos que forman su equipo de protección respiratoria sean compatibles con otras marcas, como ustedes mismos corroboran, aunque no mencionan que tampoco son compatibles las espalderas con los pulmos. Tampoco mencionan que también pueden ser incompatibles con otros equipos de protección, que deben ser un equipo completo. En este caso con trajes NBQ, que, por ser usados en trabajos de riesgo extremo, tener máximas limitaciones de trabajo deben tener total compatibilidad y principalmente de las fuentes de respiración autónoma. Por eso cada fabricante tiene homologación del conjunto. Este conjunto resulta indivisible y el resto de elementos que podrían ser divisibles no permiten que sean conjuntos compactos al tener sus especificidades. Éstas pueden obligar a realizar adaptaciones que al no ser compactas pueden ser fuente de posibles accidentes. Los diferentes fabricantes tienen sus pulmones con su conexión específica, así un pulmón Drager resulta incompatible con una máscara de otro fabricante. Incluso, en nuestro caso las diferentes series de equipos Drager no nos permiten ser usados con los mismos accesorios, siendo el mismo fabricante no son equipos modulables. Un pequeño incidente provocado por un no perfecto ensamble máscara & casco & pulmo & espaldera, una sola inhalación provoca la muerte instantánea del trabajador. Por ello vemos la necesidad de hacer conjuntos compactos y totalmente compatibles. Estos conjuntos, lote, no tiene porqué ser todo monomarca, lo que si requiere que forme un conjunto compacto que venga homologado por el fabricante. Que éste sea responsable y pueda ofrecer garantías ante cualquier incidente. En caso de hacer lotes separados y luego unirlos se pierde cualquier posibilidad de responsabilidad por parte de fabricantes al formar un conjunto heterogéneo, en el que un posible incidente podría ir rodando de un sitio a otro. También el mantenimiento resulta difícil y costoso al depender de diferentes servicios técnicos. Esto merma al servicio al tener que dar de baja equipos pendientes de que acabe un reparador para llevarlo al otro”. Nos encontramos, pues, ante una motivación “a posteriori” que no siendo idónea en cuanto al momento en que se produce debe ser, sin embargo, atendida; así lo entendió este Tribunal en un supuesto similar al ahora analizado concluido por Resolución núm. 1113/2019 de 7 de octubre de 2019 (Recurso núm. 906/2019). Por tanto, se desestima este motivo de recurso.

Séptimo. Disposición de un almacén en la Comunidad Autónoma de Illes Balears como condición de solvencia técnica. El apartado F.3 del PCAP reza: “Medios de acreditación de la solvencia técnica. Art.89 LCSP 9/2017. (…) Declaración Jurada de disponer de los recursos propios necesarios para las tareas del Servicio Postventa, que requerirá como mínimo un almacén para reposiciones y reparaciones en la Comunidad Autónoma, así como un Servicio de Asistencia técnica que garantice el mantenimiento y reparaciones de los equipos ofertados durante la vida útil de los mismos.”

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones acerca de la imposibilidad de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato. Cuestión distinta habría sido que la exigencia de tener el almacén requerido se hubiera articulado como compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato (artículos 76.2 y 150.2 de la LCSP). De haber sido así, tendríamos que haber atendido tanto a la doctrina consolidada de este Tribunal como a la jurisprudencia comunitaria, con arreglo a la cual, tal exigencia puede ser ajustada a derecho siempre y cuando sea necesaria o muy conveniente para la correcta ejecución de contrato y, además, no resulte contraria al principio de proporcionalidad- esto es, que tenga relación con el objeto y el importe del contrato-, así como de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública (por todas, resolución TACRC núm. 295/2019 de 25 de marzo de 2019). En esta línea, en la Resolución núm. 395/2017 de 21 de abril decíamos: “En cuanto al denominado arraigo territorial conectado con la exigencia de compromiso en la adscripción de medios, el Tribunal se ha manifestado en numerosas ocasiones, así, por todas, las Resoluciones núms. 29/2011, de 9 de febrero, 139/2011, de 11 de mayo, 595/2013, de 4 de diciembre, 212/2012, de 3 de octubre, Resolución n° 187/2013, de 23 de mayo 245/2013, de 27 de junio, 101/2013, de 6 de marzo, 1103/2015, de 30 de noviembre, n° 999/2016, de 2 de diciembre siendo las más recientes las núms. 208/2017, de 24 de febrero, y 298/2017, de 24 de marzo La doctrina sentada por el Tribunal sobre el arraigo territorial se resume en la Resolución n° 999/2016, de 2 de diciembre, donde se señala: “(...) El Tribunal ha elaborado una reiterada doctrina acerca de la inclusión de exigencias de arraigo territorial en los pliegos aplicables a la contratación pública. Así, por todas, en las Resoluciones 955/2015, de 19 de octubre, y 76/2016, de 29 de enero, se afirma lo siguiente: "Con respecto al arraigo territorial, este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones, en las que ha tenido ocasión de manifestar (entre otras resoluciones, 29/2011, de 9 de febrero, 138/2011 y 139/2011, ambas de 11 de mayo y 187/2013, de 23 de mayo,) que "tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca de la proscripción de previsiones en los Pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial", "siendo nulas las previsiones de los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones" (Resolución 217/2012, de 3 de octubre). A estos efectos procede traer a colación nuestra reciente Resolución 644/2015, de 10 de julio, en la cual, en su fundamento séptimo señalábamos lo siguiente: “(…) En el artículo 117 del TRLCSP se contienen una serie de reglas que deben respetar las prescripciones técnicas. En el número 2 del citado artículo, se dispone que "las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia". En todo caso, los preceptos transcritos no constituyen sino una concreción de los principios que para la contratación pública establece el artículo 1 del TRLCSP y la Directiva 2004/18/CE – en su artículo 23 (artículo 42 de la vigente Directiva 2014/24/UE), y derivan del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En particular, son los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. El Tribunal se ha pronunciado en diferentes Resoluciones (entre otras, 595/2013, de 4 de diciembre, 245/2013, de 27 de junio, 101/2013, de 6 de marzo, 212/2012, de 3 de octubre, 139/2011, de 11 de mayo y 29/2011, de 9 de febrero), acerca de la incorporación a los PCAP y PPT del denominado arraigo territorial de la empresa licitadora o adjudicataria. Este elemento de arraigo puede aparecer en el PCAP bien como un requisito de solvencia o aptitud para contratar de las empresas que desean licitar o bien como un criterio de valoración de las ofertas. En algunos casos se ha incorporado el arraigo territorial como un compromiso de adscripción de medios materiales, al amparo del artículo 64.2 del TRLCSP. El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 9/2009 de 31 de marzo ha estudiado el problema del arraigo territorial cuando se incluye en los pliegos como un elemento de solvencia del contratista y como un criterio de valoración de las ofertas, indicando que "el origen, el domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa, no pueden ser considerados como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni pueden ser utilizados como criterio de valoración (...)". Las Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de octubre de 2005, asuntos C-158/03 y C-234/03, trataron, como un supuesto en que la exigencia de una oficina abierta al público se configuraba como un requisito de admisión y un criterio de valoración de la oferta. En esta sentencia el TJUE expuso las condiciones para apreciar si la medida adoptada por el Estado vulnera los principios del Tratado, sin que el hecho de que el supuesto considerado en esta sentencia no sea la prestación del contrato sino el criterio de aptitud o solvencia y el criterio de adjudicación obstaculice la aplicación de los requisitos comprendidos en ellas para el caso objeto de este recurso toda vez que se prevén para cualquier medida adoptada por el Estado que pueda afectar a la libre prestación de servicios. Así, la Sentencia del TJUE del Asunto C-158/03 dispone en su párrafo 35, que "procede recordar, como han hecho las partes, que, según una jurisprudencia reiterada, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32; Gebhard, antes citada, apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C 243/01, Rec. p. I–13031, apartados 64 y 65)". Y en la Resolución 1103/2015, de 30 de noviembre, se indicó lo siguiente: “En la Resolución 101/2013, de 6 de marzo, con cita de la Resolución 29/2011, de 9 de febrero y del Informe 9/2009, de 31 de 11 marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se indicaba que "el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público". En el mismo sentido, la "Guía sobre contratación pública y competencia" de la Comisión Nacional de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato. En otras ocasiones, este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterios de adjudicación de los contratos administrativos (Resolución 29/2011, de 9 de febrero). En definitiva, y tal y como se concluye en el informe de la JCCA 9/09, antes citado: ‘el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público’, circunstancias que "igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración’. Ocurre que en el presente caso la Administración contratante establece en el PCAP una condición de arraigo territorial (la exigencia de contar con una oficina permanente abierta en Madrid), que no opera ni como criterio de admisión ni como criterio de valoración, sino como compromiso de adscripción de medios (artículo 64.2 de TRLCSP), cuya admisión no cabe descartar a priori, siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad requeridos en el ámbito de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad. En este sentido, en la ya citada Resolución 101/2013 el Tribunal declaró lo siguiente: "De acuerdo con el precepto citado, además de acreditar la solvencia o, en su caso, clasificación, que determinan la idoneidad o aptitud del empresario para realizar la prestación objeto del contrato, el Órgano de Contratación tiene la oportunidad de exigir un plus de solvencia, mediante el establecimiento de la obligación de señalar los concretos medios personales o materiales, como podría ser, en este caso, la "Delegación de Zona". En definitiva, este compromiso de adscripción de medios se configura como una obligación adicional de proporcionar unos medios concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al licitador idóneo para contratar con la Administración. En cualquier caso, el límite a la exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato resulta del principio de proporcionalidad, esto es, relación con el objeto y el importe del contrato, así como de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública. Se trata, además, de una obligación cuya acreditación, de acuerdo con el artículo 151.2 del TRLCSP, corresponde sólo al licitador que haya presentado la oferta más ventajosa". En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso de tenerla. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Resolución 101/2013 dispuso que, "la exigencia de "Delegaciones de Zona", de resultar exigible, por cumplir con los principios de la contratación pública, sería admisible –bien como compromiso de adscripción de medios a incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o bien como condición de ejecución del contrato en el pliego de prescripciones técnicas–, siendo intrascendente el título jurídico en cuya virtud se disponga de las citadas "Delegaciones". Por lo tanto, hay que observar cómo se establece en el pliego para conocer si es ajustado a derecho o no como señala el recurrente (...)”. Dado que el Órgano de Contratación ha conformado la tenencia de un almacén en Illes Balears como un requisito de solvencia (y no como un necesario compromiso de adscripción de medios para la ejecución del contrato), el recurso debe ser estimado en este punto.

Octavo. Condición especial de ejecución del contrato relativa a criterios lingüísticos. El PCAP, en su apartado M.e.1 dispone: “CONDICIONES E SPECIALES DE E JECUCIÓN DEL CONTRATO.Art.202 LCSP 9/2017. Las personas o entidades licitadoras han de presentar una declaración jurada de adhesión y conformidad a las condiciones especiales de ejecución establecidas en los pliegos de cláusulas administrativas, con estas condiciones de ejecución: e) Criterios lingüísticos. 1. La empresa contratista asume la obligación de que el personal que tenga que relacionarse con el público tenga conocimiento suficiente de catalán para llevar a cabo en esta lengua las tareas de atención, información y comunicación, y garantizar así el derecho de los usuarios a ser atendidos en esta lengua. 2. En todo caso, la empresa contratista y, en su caso, las empresas subcontratistas quedan sujetas en la ejecución del contrato a las obligaciones derivadas de la Ley 3/1986, de 29 de abril, de normalización lingüística en Illes Balears, modificada por la Ley 9/2012, de 19 de julio, de modificación de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la función pública de la comunidad autónoma de Illes Balears y por la Ley 1/2016 de 3 de febrero, de modificación de la Ley 3/1986 de 29 de abril de normalización lingüística en Illes Balears, y el Reglamento de normalización lingüística del Ayuntamiento de Palma, aprobado por el Pleno de 24 de septiembre de 1987 y modificado por acuerdo plenario de 28 de junio de 1990.” Este Tribunal se ha pronunciado ya sobre esta cuestión en la Resolución núm. 897/2019 de 31 de julio de 2019 (Recurso núm. 454/2019): “(…) la LCSP al regular las condiciones especiales de ejecución, habilita a establecer obligaciones de ejecución siempre que están vinculadas al objeto del contrato y no resulten discriminatorias al señalar el artículo 202.1 LCSP: Los Órganos de Contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, 14 sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos. En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente. Sobre las condiciones especiales de ejecución este Tribunal se ha pronunciado entre otras, en la Resolución núm. 1071/2018, de 23 de noviembre de 2018, Recursos acumulados núm. 654 y 658/2018, en la que dijimos: “Duodécimo. A) El último de los motivos de impugnación del Pliego que se aduce en el Recurso 658/2018 se refiere a las condiciones especiales de ejecución del contrato que se contienen en las cláusulas 39 y 40 (cfr.: antecedente de hecho decimocuarto), a las que reprocha ser excesivamente genéricas, no responder en algún caso a la naturaleza de las condiciones especiales de ejecución y no ser exigibles a las empresas transportistas. (…) - El artículo 70 de la Directiva 2014/24/UE y el 202 de la LCSP, efectivamente, permiten a los Órganos de Contratación (ambos textos legales emplean el verbo “podrán”) establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos, pudiendo referirse, en especial, a consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social. Pues bien, una cosa son estas condiciones especiales de ejecución y otras muy distintas, en primer lugar, el conjunto de obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social de preceptiva observancia aplicables en cada caso con motivo de la ejecución de las prestaciones del contrato, y en segundo lugar, las obligaciones distintas de la principal que se hayan establecido, previsto y delimitado debidamente en el Pliego de Cláusula Administrativas Particulares (PCAP). Respecto de las primeras, es decir, el conjunto de obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social de preceptiva observancia, ha de afirmarse, en primer lugar, que no son condiciones especiales de ejecución porque, a diferencia de éstas, son obligaciones legales, lo que significa que se aplica y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar ni momento alguno. En segundo lugar, las condiciones especiales se pueden establecer para atender diversas finalidades como son (art. 202) promover, eliminar, favorecer, garantizar, etc. esas finalidades que enumera la Ley, a diferencia de las obligaciones legales, que pueden obedecer a finalidades muy diversas. En tercer lugar, las condiciones especiales se vinculan a la ejecución del objeto del contrato, que es la ejecución de la prestación debida o conducta a que se obliga el contratista, y se ciñen a esa ejecución de la prestación o a los factores que intervienen en ella, mientras que las obligaciones legales sectoriales (medioambiente, social, laboral) son de general aplicación a la actividad de la empresa y en concreto, de la contratista. En cuarto lugar, el Órgano de Contratación debe adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones legales y para comprobar su cumplimiento (artº 201 LCSP) mientras que, por el contrario, las condiciones especiales de ejecución tienen fines de promoción, impulso, favorecimiento, evitación, etc. y carácter potestativo, siempre vinculadas a procurar la satisfacción de dichos fines en la ejecución de la prestación debida por el contratista, por lo que su establecimiento y configuración es, en principio, facultativa. Por otra parte, las condiciones especiales de ejecución son distintas de las obligaciones diferentes de la principal que se hayan establecido, previsto y delimitado debidamente en el Pliego de Cláusula Administrativas Particulares (PCAP). Ello es así, en primer lugar, porque aquéllas se refieren a c onsideraciones económicas o relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social en la ejecución de la prestación contratada, que es la obligación principal del contratista, mientras que estas obligaciones diferentes son aquéllas establecidas sin carácter principal en el PCAP y distintas de la misma, pero sí son obligaciones contractuales Por ello, y en segundo lugar, su objeto son prestaciones exigibles ex contractu, son prestaciones debidas, mientras que las condiciones especiales son circunstancias accesorias a la ejecución de la prestación principal o de las complementarias y demás previstas en el PCAP. Y en tercer lugar, mientras que las obligaciones principales han de preverse necesariamente en el PCAP como obligaciones de la contratista frente al Órgano de Contratación, las condiciones especiales de ejecución pueden o no establecerse, pero si se establecen, es solo elemento circunstancial de la prestación principal debida (la voluntariedad de la condición especial deriva de los preceptos citados de la Directiva 2014/24 y LCSP, lo que es distinto del hecho de que la LCSP imponga que en cada contrato se introduzca al menos una condición especial, lo que implica que es obligatorio establecer una, pero la que se establezca es de configuración voluntaria, no obligatoria determinada por Ley o por pacto contractual). En fin, en cuarto lugar, mientras que la obligación diferente a la principal se puede configurar como esencial a efectos de convertir su incumplimiento en causa de resolución del contrato, para ello es preciso que previamente se concrete y determine con precisión dicha obligación y se prevea como tal obligación diferente de la principal en el PCAP, pues en caso contrario no existiría ni como obligación diferente de la principal ni por ello, podría calificarse como obligación esencial; por el contrario las condiciones especiales de ejecución, pueden establecerse como tales pero solo pueden calificarse como obligaciones esenciales si se delimitan y configuran debidamente, no de forma meramente genérica”. Pues bien, las condiciones especiales de ejecución, con arreglo a los antecedentes de la Directiva 2014/24 y a ésta, y se ciñen en dicha Directiva a los ámbitos de la innovación, social y medioambiental. En ese sentido, se manifiesta la Comisión Europea en su COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES, denominada “Doce prioridades para estimular el crecimiento reforzar la confianza "Juntos por un nuevo crecimiento"”, de 13 de abril de 2011. En su apartado 2.12. Contratos públicos, dice: “Medida clave: Revisión y modernización del marco normativo de los contratos públicos para llegar a una política equilibrada que preste su apoyo a una demanda de bienes, servicios y obras que sean respetuosos del medio ambiente, socialmente responsables e innovadores. La revisión, además, deberá ofrecer a las autoridades adjudicadoras unos procedimientos más sencillos y flexibles y habrá de garantizar un acceso más fácil a las empresas, particularmente a las PYME1.” Por su parte, la Directiva 2014/24, en su Considerando 95, en relación a los objetivos de crecimiento sostenible, dice: “(95) Es de capital importancia aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la contratación pública para alcanzar los objetivos de la Estrategia Europa 2020. En este contexto, es preciso recordar que la contratación pública es crucial para impulsar la innovación, que, a su vez, es de gran importancia para el crecimiento futuro en Europa. Sin embargo, ante las grandes diferencias existentes entre los distintos sectores y mercados, no sería apropiado imponer a la contratación unos requisitos medioambientales, sociales y de innovación de carácter general y obligatorio”. Por su parte, el artículo 70 de esa Directiva determina: “Condiciones de ejecución del contrato Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo” Como podemos observar, en los textos reproducidos solo se alude y se permite establecer condiciones especiales de ejecución consistentes en consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, o de tipos medioambientales, sociales o relativos al empleo. Es decir, la economía sostenible. Pues bien, el texto de la norma nacional, el artículo 202 de la LCSP, incluye como condiciones especiales de ejecución las consideraciones sociales, medioambientales y de innovación, y además incluye la posibilidad de conversión de esas condiciones obligaciones contractuales esenciales distintas de la principal en condiciones especiales al efecto de permitir la resolución del contrato por su incumplimiento dándoles el mismo tratamiento que a la principal, y permitir la imposición de penalidades en caso de su incumplimiento, lo que implica que, éstas últimas, es decir,. Las obligaciones contractuales transformadas en esenciales a los efectos de posibilitar la resolución del contrato, y aquellas otras se equiparán. Por tanto, las condiciones especiales de ejecución son, o bien de tipo económico, social, medioambiental o de innovación, o de tipo contractual como obligaciones contractuales distintas de la principal convertidas en esenciales a los efectos de posibilitar la resolución del contrato en caso de su incumplimiento. Pues bien, distintos de esas condiciones especiales de ejecución, son las obligaciones y los requisitos legales de general aplicación y obligatorios o preceptivos impuestos por la normativa legal correspondiente, que, siempre se han de cumplir, pero no por ello pasan a ser condiciones especiales de ejecución. Por lo mismo, y además, al no referirse a las materias o ámbitos indicados (económicos, social, medioambiental o de innovación), no son ni pueden establecerse en el contrato como condiciones especiales de ejecución requisitos o consideraciones relativos a ámbitos distintos o normas regulatorias de otras materias ajenas a aquellos ámbitos. El artículo 202 determina lo siguiente: “1. Los Órganos de Contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.”. Pues bien, ese texto legal ha de interpretase de forma armónica con la Directiva 2014/24, de forma que, aunque aparentemente parezca apartarse de ella, ha de interpretarse de forma que no la infrinja, si ello es posible. El apartado segundo del mismo artículo 202 dispone que “Estas condiciones de ejecución podrán referirse , en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social”, añadiendo, a continuación, una larga enumeración de posibles condiciones de ejecución de tipo medioambiental, de tipo social o relativas al empleo, sin que ninguna de ellas haga referencia ni siquiera remota, a condiciones ajenas a los ámbitos materiales que menciona y, menos aún, de carácter lingüístico o relacionadas con las lenguas a utilizar en la ejecución de contrato. Tampoco la Directiva 24/2014 traspuesta por la Ley 9/2017, contiene referencia alguna a este tipo de condiciones lingüísticas, limitándose en su art. 70 a permitir que los poderes adjudicadores puedan imponer condiciones especiales de ejecución que “podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social o relativas al empleo”, sin que tampoco, al regular los criterios de adjudicación, se incluya referencia alguna a cuestiones lingüísticas al referirse a los aspectos cualitativos que pueden tenerse en cuenta para la selección de los criterios de adjudicación. Es cierto que la enumeración de posibles condiciones de ejecución, como también la de criterios de adjudicación cualitativos, es genérica y meramente enunciativa, pudiendo imponerse también otras condiciones o criterios “sociales” similares que cumplan los requisitos generales establecidos para ello. Sin embargo, el hecho de que el marco general establecido se refiera siempre a “las consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social o relativas al empleo”, nos lleva a la conclusión de que ni la normativa europea ni la nacional contemplan ni, por tanto, permiten, dentro de la contratación pública, la imposición de condiciones especiales de ejecución relativas a materias o ámbito distintos a los citados en la Directiva citada, artículo 70, ni a la utilización de una u otra lengua, sin perjuicio, claro es, de que el adjudicatario del contrato este obligado en su ejecución a respetar y cumplir la normativa lingüística vigente en la Comunidad Autónoma de que se trate, en este caso la Ley de normalización lingüística de las Islas Baleares y demás normativa legal y reglamentaria de aplicación en dicha materia.” A lo que cabe añadir que en el presente caso se trata de un contrato de suministro de equipos, en el que no parece que el personal de la empresa adjudicataria “tenga que relacionarse con el público”.

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación

FALLO

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar en parte el recurso interpuesto por D. M.C.B., en representación de DRÄGER SAFETY HISPANIA, S.A.U., contra los pliegos de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca para contratar el “Suministro de equipos de respiración autónoma para bomberos, montaje y formación incluidos”, expediente 2020-009-S, anular la cláusula M apartado e) del Cuadro de Características del PCAP, retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a la aprobación del PCAP.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Téngase en cuenta que el plazo ha quedado interrumpido por la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, salvo que como interesado prefiera realizar el trámite antes de que pierda vigencia el citado Real Decreto.