Impugnación de los pliegos en contrato de servicio público: límites de los criterios de adjudicación y condiciones de ejecución

Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LCSP, y el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Islas Baleares sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 23 de septiembre de 2024 (BOE de fecha 2 de octubre de 2024).

Segundo. La recurrente goza de legitimación corporativa para sostener sus pretensiones de nulidad del pliego rector del procedimiento de contratación, de conformidad con el artículo 48 in fine de la LCSP, que señala que:

"Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados".

Esta legitimación de las asociaciones profesionales ha sido reconocida por este Tribunal en muchas ocasiones, por ejemplo, en la Resolución nº 461/2020 de 26 de marzo o en la Resolución nº 1732/2021 de 2 de diciembre de nuestra Sección 1ª y puesto que en el caso que nos ocupa se impugnan determinadas cláusulas de los pliegos de la licitación que pueden afectar a los derechos e intereses de sus asociados, cabe reconocer legitimación a la Asociación recurrente.

La persona que actúa en nombre de las recurrentes cuenta con poder de representación bastante, tal y como exige el artículo 51.1 de la LCSP.

Tercero. El acto que es objeto del recurso son los pliegos del procedimiento "Prestación de los servicios de vigilancia, salvamento, socorrismo y accesibilidad en las playas del término municipal de Son Servera durante las temporadas 2025 y 2026", expediente 1943/2025, convocado por el Ayuntamiento de Son Servera, con un valor estimado total de 632.868,61 euros, por lo que contrato y el acto son susceptibles de impugnación vía recurso especial en materia de contratación ex artículo 44.1 a) y 44.2 a) de la LCSP.

Cuarto. En cuanto al plazo para recurrir, el recurso fue presentado en el registro de este Tribunal el día 27 de junio de 2025, por lo que no ha transcurrido el plazo de 15 días hábiles previsto en el artículo 50.1 b) de la LCSP, desde que se publicaron los pliegos en el perfil del contratante (13 de junio).

Quinto. La recurrente persigue la anulación de los pliegos por los siguientes motivos que analizaremos separada y sucesivamente.

En primer lugar, la recurrente plantea el incorrecto cálculo del presupuesto del contrato por no haberse aplicado la subidas salariales previstas en el Convenio de aplicación.

Así, considera que es incorrecto que el coste salarial de 2024 coincida con el de 2025, debiéndose aplicar un incremento en este último del 3%. Asimismo, el coste salarial de 2026 debe incrementarse sobre el importe de 2025 en un 2%. Efectivamente, en la Memoria justificativa se indica como sueldo base anual 2025 que este coincide con el Salario base anual para 2024 según convenio vigente y el Salario base anual 2026 incluye "subida máxima 2% según art. 5 convenio vigente".

Sin embargo, el escaso desarrollo de este punto del recurso no se corresponde, a falta de mayores explicaciones, con la literalidad de los artículos del Convenio Colectivo de aplicación que regulan los incrementos salariales: artículo 16, que se aplica a los incrementos salariales para los siguientes años de vigencia -2024 y 2025- y el artículo 5, que resultaría de aplicación para el cálculo del incremento salarial de 2026, que establecen (el subrayado es nuestro):

"Artículo 16º. Incrementos salariales para los siguientes años de vigencia.

Del día 1 de enero hasta el día 31 de diciembre 2024, un 3 por 100 de incremento sobre los salarios vigentes a día 31 de diciembre de 2023.

Del día 1 de enero hasta el día 31 de diciembre de 2025, un 3 por 100 de incremento sobre los salarios vigentes a 31 de diciembre de 2023."

"Artículo 5º. Denuncia del Convenio.

(...)

De no mediar denuncia, o si ésta no se hiciera en tiempo y forma, por una de las partes, el convenio se prorrogará tácitamente de año en año, aplicando un incremento igual al 65% del IPC real del año vencido al inicio de su prórroga, para todos los conceptos salariales con un tope máximo del 2%, todo ello hasta su sustitución por otro convenio de igual ámbito y eficacia.

(...)"

Dados los términos de los preceptos trascritos asiste la razón al órgano de contratación cuando se opone a la pretensión del recurrente afirmando la corrección del cálculo realizado, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación.

Sexto. En segundo lugar, se alega un error en el coste por persona por exclusión del coste del personal RESEM adscrito al contrato en temporada media y alta, lo que determina una infraestimación del presupuesto.

El órgano de contratación en su informe preceptivo reconoce el error de cálculo manifestado, opción a la que se le ha dado el tratamiento del allanamiento, según se ha manifestado en Resoluciones como la 846/2020, de 24 de julio y 797/2020, de 10 de julio: "A la vista del informe del órgano de contratación procede recordar la doctrina de este Tribunal sobre la conformidad del órgano de contratación con las pretensiones del recurrente, pudiendo citar la Resolución 970/2019 de 14 de agosto, que recogiendo doctrina anterior, indicaba lo siguiente: "Tal y como ya indicáramos en nuestra resolución 303/2015, de 10 de abril, "(...) hemos de señalar ante todo que en el TRLCSP no está regulado expresamente el efecto que deba tener sobre estos recursos especiales en materia de contratación una eventual conformidad del órgano de contratación con las pretensiones del recurrente. En ausencia de una norma específica sobre esta materia, el TRLCSP nos remite en lo no expresamente previsto por él, a la ley 30/1992 (hoy, Ley 39 y 40/2015), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que resulta de aplicación supletoria. Pues bien, el artículo 113 de esta última disposición legal, al hablar de la resolución de los recursos administrativos, se limita a declarar que el recurso administrativo resolverá sobre todas las cuestiones de fondo y forma que plantee el recurso, hayan sido o no planteadas por el recurrente, exigiendo no obstante congruencia, es decir, pleno ajuste de la resolución que se dicte a las pretensiones ejercitadas en el recurso y prohibiéndose expresamente la "reformatio in peius". Es evidente que, en los recursos administrativos comunes, la Administración es a la vez "juez y parte" y por ello, si la autoridad autora de un acto impugnado en vía administrativa reconsidera su decisión inicial y se muestra conforme con las pretensiones del recurrente, la solución es bien sencilla: le basta con estimar el recurso. Esta solución no es factible, sin embargo, en caso en que el órgano encargado de resolver el recurso, como sucede con este Tribunal, es una autoridad claramente distinta e independiente del órgano autor de un acto impugnado, es decir un órgano decisor independiente que dirime entre posiciones contrapuestas y por completo ajenas a él. Lo más similar a este Tribunal atendiendo además al espíritu de la Directiva que impuso la creación de este Tribunal, en lugar de acudir a un proceso judicial "ad hoc", es el caso de la llamada "jurisdicción retenida" donde los recursos frente a los actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo se sustancian ante un órgano administrativo, pero plenamente independiente, como lo es sin duda el Consejo de Estado francés. Por tanto, ante el silencio del TRLCSP y de su norma supletoria, la 30/1992 sobre esta cuestión, hemos de remitirnos a la vigente regulación del recurso contencioso administrativo. En ella, el reconocimiento tardío de las pretensiones del recurrente por parte del órgano administrativo autor de la resolución que ello suponga una "infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Ello implica en definitiva que este Tribunal debe atribuir a la conformidad manifestada por el órgano de contratación respecto de la pretensión esgrimida en el recurso, la eficacia de un verdadero allanamiento y solo puede entrar en el fondo de la cuestión planteada por el recurso, en caso de que aprecia que la aceptación de las pretensiones de la recurrente "infringe, de modo manifiesto el Ordenamiento Jurídico".

En el supuesto examinado, a la vista de las alegaciones formuladas por la recurrente en la que adjunta un ejemplo ilustrativo con referencia a los importes consignados para Cala Millor y lo dispuesto por el órgano de contratación en su informe preceptivo, no se aprecia infracción del ordenamiento jurídico por el allanamiento expresado por el órgano de contratación.

En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso, debiendo anularse las cláusulas relativas al presupuesto base de licitación y valor estimado, así como aquellas que puedan verse afectadas por dichos importes.

Séptimo. En tercer lugar, la recurrente plantea que el peso de los criterios de adjudicación vinculados con la calidad debe suponer, al menos, el 51% de los puntos a asignar, al ser un contrato del Anexo IV con arreglo al artículo 145.4 de la LCSP. Sin embargo, el pliego asigna al precio el 60% de los puntos.

El órgano de contratación admite la incorrecta ponderación de los criterios vinculados con la calidad.

Dada su posición, los CPV´s seleccionados y la claridad de lo dispuesto en el artículo 145.4 de la LCSP, el allanamiento del órgano de contratación no es manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico, por lo que procede la estimación del recurso.

Octavo. En cuarto lugar, se discute la conveniencia de la fórmula para valorar el precio seleccionada al estimarse no ajustada a derecho por ser del tipo proporcional inversa.

La fórmula elegida para valorar el precio es una fórmula proporcional inversa, en la que se la máxima puntuación se asigna a la oferta que presente una mayor rebaja sobre el presupuesto base de licitación y el resto inversamente proporcional al importe de esta. Además, se indica que las ofertas que no presenten rebaja respecto del precio de licitación obtendrán 0 puntos.

Respecto de la determinación de la fórmula para valorar el criterio de adjudicación "precio", este Tribunal ha indicado que se trata de una cuestión sometida a la discrecionalidad técnica que ostentan los órganos de contratación, si bien reconocíamos también la necesidad de que el órgano de contratación justifique de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato y su necesidad.

La recurrente sostiene, en primer lugar, que la fórmula empleada no ha sido justificada en el expediente, lo que a su juicio vulneraría el artículo 146.2 de la LCSP. En efecto, ni en la memoria justificativa ni en el informe de contestación al recurso se contiene una explicación expresa de la elección de la fórmula. No obstante, dicha omisión no ha provocado indefensión, pues la recurrente ha podido formular alegaciones, centradas en que "este tipo de fórmulas provocan una importante distorsión en la aplicación de la puntuación, aumentando en gran medida las diferencias económicas pequeñas y generando un desequilibrio que puede derivar en una pérdida de calidad de la oferta adjudicataria". Añade además que "la fórmula no reparte íntegramente la puntuación del criterio de adjudicación".

Ahora bien, en su exposición la recurrente incurre en un error al afirmar que la fórmula valora la rebaja real sobre el presupuesto base de licitación. Ello solo es cierto para los casos extremos: la oferta que no presenta baja alguna (0 puntos) y la oferta con la máxima rebaja (máxima puntuación). Para el resto de las ofertas, la fórmula aplicada -a diferencia de otras analizadas por este Tribunal, como la contemplada en la Resolución nº 1201/2023- compara directamente los importes ofertados en términos absolutos, sin referencia al presupuesto base de licitación:

"Puntos = OB/OV x 60 puntos

OB = Importe de la oferta económica de menor importe, expresada en euros (Eur.) (IVA excluido).

OV= Importe de la oferta económica que es objeto concreto de valoración, expresada en euros (Eur.) (IVA excluido)".

Examinada la fórmula y atendiendo exclusivamente a las críticas que la recurrente dirige contra ella, no puede concluirse que genere distorsiones significativas en la puntuación por el hecho de que las diferencias económicas sean reducidas. Tal y como se desprende de la simulación realizada por este Tribunal, tanto las ofertas que se sitúan próximas al presupuesto base de licitación, como las que se alejan de él, no se observa que las propuestas de importe similar obtengan grandes diferencias de puntuación:

La fórmula aplicada, en consecuencia, no produce diferencias desproporcionadas entre ofertas económicas próximas entre sí, sino que reserva la penalización más severa al supuesto de ausencia total de baja, que se valora con 0 puntos. Este diseño responde precisamente al objetivo de incentivar el esfuerzo económico en las ofertas, pues una proposición coincidente con el presupuesto base de licitación no debería obtener puntuación alguna, mientras que cualquier reducción sí merece un reconocimiento. Fuera de dicho caso extremo, el cual se advierte en la descripción de la fórmula, no cabe apreciar que la fórmula seleccionada origine desequilibrios relevantes en la puntuación, que es lo que critica la recurrente.

En cuanto a la alegación sobre que la fórmula no reparte íntegramente toda la puntuación, como se ha expuesto numéricamente y se desprende de la propia formulación del criterio de adjudicación, la fórmula asigna una puntuación nula a las ofertas que no presenten baja de licitación y la máxima puntuación a la oferta que presente una mayor baja, por lo que sí que está previsto un reparto de toda la puntuación asignada al criterio.

Por todo ello, procede desestimar este motivo de impugnación.

Noveno. En quinto lugar, la recurrente considera que el criterio de adjudicación consistente en ofertar la realización de un estudio de capacidad de carga de las playas no guarda relación con el objeto del contrato porque su contenido no se podrá aplicar en la ejecución del mismo, sino en los futuros contratos que sucedan a este en el tiempo.

El criterio consiste en que el licitador se comprometa a la "Elaboración de un estudio sobre la capacidad de carga de las diferentes playas del municipio, definiendo la capacidad de carga como el número máximo de visitantes y/o de actividades que puede soportar una playa en un período determinado, sin que haya efectos negativos para la propia playa o el ecosistema que le rodea".

Según la recurrente este tipo de estudios se utilizan para garantizar la sostenibilidad medioambiental que busca determinar cuántas personas puede soportar una playa sin que se deteriore su ecosistema, su infraestructura, ni se degrade la experiencia de los visitantes.

Por su parte el órgano de contratación indica que el estudio "mejora la calidad del servicio al contar con datos actualizados de la carga visitantes y de las actividades que en ellas se realizan que permiten mejorar la prestación de los servicios".

De la documentación del expediente no se desprende que el adjudicatario asuma, como consecuencia de ofertar dicho criterio de adjudicación, el compromiso de utilizar el estudio para reorganizar o mejorar los servicios objeto del contrato. Además, como indica la recurrente, en el criterio no se establece plazo de entrega del estudio durante la ejecución del servicio, de tal forma que su contenido pudiera utilizarse en la prestación del contrato.

Si bien el criterio guarda una vinculación con las playas porque analiza su uso y ocupación, sin embargo, se trata de un servicio ajeno a las prestaciones del contrato (vigilancia, salvamento, socorrismo, primeros auxilios y accesibilidad en las playas del municipio) y se limita a valorar la mera realización del estudio, sin que exista una vinculación entre la realización del mismo y la mejora efectiva de la prestación durante la vigencia del contrato.

En consecuencia, la prestación a valorar únicamente se vincula al ámbito físico y geográfico (las playas donde se presta el objeto del contrato), pero no a la ejecución de las tareas de vigilancia, salvamento o accesibilidad que constituyen el núcleo contractual, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Esta circunstancia impide considerar cumplido el requisito de vinculación con el objeto del contrato exigido por el artículo 145.5 de la LCSP, por lo que el motivo de impugnación debe ser estimado, debiendo anular el citado criterio de adjudicación (apartado B 2.2. del cuadro de características del PCAP).

Décimo. En sexto lugar, en cuanto al criterio de adjudicación consistente en contar con un "sistema de gestión ambiental para las actividades de servicios de vigilancia, socorrismo y gestión de accesibilidad en las playas objeto del contrato de servicios", la recurrente discute que guarde relación con el objeto del contrato y su mejor ejecución.

A este respecto, el propio criterio aclara que el sistema de gestión ambiental de las playas objeto del contrato se acredita mediante la certificación de "tener en vigor un Sistema de Gestión Ambiental que cumpla los requisitos de la norma UNE-EN-ISO 14.001 o EMAS."

Para que resulte jurídicamente admisible configurar el contar con la certificación ISO 14001 como sistema de gestión de calidad como criterio de adjudicación es necesario, como señala, entre otras, la Resolución de la Sección Segunda de este Tribunal 635/2024:

"1) Por un lado, que estén claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la doctrina del Tribunal, interpretando lo dispuesto por el artículo 145.6 de la LCSP, interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Tal vinculación debe ser debidamente motivada en el expediente (art. 116.4 LCSP). 2) Por otro, que permitan medir el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, de forma que la oferta que resulte finalmente adjudicataria tenga la mejor relación calidad-precio."

A este respecto, la Resolución 1557/2021 de 11 de noviembre de su Sección 2ª señala:

"Por otra parte, el órgano de contratación, en su informe, aparte de considerar con carácter general que se cumplen determinados preceptos de la LCSP, justifica, de forma genérica, la vinculación al objeto del contrato de estos certificados en el hecho de que en otros criterios de adjudicación (memoria técnica) o en el Pliego de Prescripciones Técnicas como obligación del adjudicatario, se exigen determinados planes o sistemas de gestión vinculados con esos certificados. En concreto se debe contar necesariamente con un programa de gestión de servicios valorándose de forma especial el empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética, así como de gestión sostenible del agua y de un plan de gestión de residuos y reciclaje. Entiende que resulta especialmente relevante a efectos de esta vinculación la cláusula quinta del Pliego de Prescripciones Técnicas de la que resulta la obligación para el contratista de disponer:

"...de sistemas de gestión ambiental y de calidad -integrados o no- para que la prestación del servicio se desarrolle e implemente en unos objetivos que contemplen, además de los requisitos legales otros específicos que la Empresa suscriba, aportándose la documentación acreditativa a tal efecto".

En cuanto a la certificación ISO 14001 - Sistemas de Gestión Ambiental (SGA) supone aplicar una norma internacional que permite a las empresas demostrar el compromiso asumido con la protección del medio ambiente a través de la gestión de los riesgos medioambientales asociados a la actividad desarrollada. Ayuda a gestionar e identificar los riesgos ambientales que se pueden producir internamente en la empresa mientras realiza su actividad. De hecho, de la propia lectura de la cláusula del PPT, antes transcrita, se extrae que la exigencia de dichos certificados atañe a la solvencia de la empresa y no a una vinculación estrecha con el objeto del contrato.

Así pues, en ambos casos. lo que garantiza estar en posesión de los certificados es que la empresa cumple respectivamente estándares de calidad en su organización y procedimientos o de protección al medioambiente con sistemas de gestión de riesgos medioambientales. No se discute que estas certificaciones constituyan, como otros documentos, indicios de que la empresa que los posea pueda desarrollar los planes de gestión de servicios y de residuos y de gestión medioambiental que se requieren para la realización de las prestaciones objeto del contrato (en este caso, mantenimiento y limpieza de jardines, zonas verdes o ajardinadas, arbolado y plantas en elementos decorativos, gestión de contenedores de residuos generados por estos servicios en el municipio de Carlet, con el alcance descrito en el Pliego de Prescripciones Técnicas). Pero la vinculación directa con el objeto del contrato no existe, dado que la empresa en cuestión que posea los certificados, tiene que desarrollar para estas concretas prestaciones, sistemas específicos de gestión de calidad y medioambiental para llevar a efectos las prestaciones objeto del contrato. Sistemas ex novo como se exige en el criterio de adjudicación relativo a la memoria técnica y que corresponderá implementar al futuro adjudicatario.

Por consiguiente, la consideración de que, con los mencionados certificados se constata que la empresa tiene medios a su disposición que van a redundar en una mejor prestación del servicio es una cuestión que, propiamente, se refiere a la solvencia técnica del empresario, pero que, como tal, no sirve como criterio que, por su vinculación al objeto del contrato, permita una comparación cualitativa de las cualidades intrínsecas de las distintas ofertas planteadas por los licitadores."

Pues bien, el órgano de contratación no justifica en la Memoria ni en otro documento la vinculación de la posesión del certificado de gestión ambiental con la concreta ejecución del contrato, sino que en la Memoria se configura (apartado 8.2), al igual que la posesión del certificado ISO 9001, como "Condiciones especiales de solvencia técnica".

A falta de concurrencia de los requisitos necesarios para la configuración del certificado ISO 14001 como criterio de adjudicación, procede la estimación de este motivo de impugnación, debiéndose anular dicho criterio de adjudicación (apartado B 2.4 del cuadro de características del PCAP).

Undécimo. En séptimo lugar, la recurrente cuestiona las condiciones especiales de ejecución seleccionadas a los efectos de dar cumplimiento al artículo 202.1 de la LCSP.

En su opinión, las citadas condiciones se refieren al cumplimiento de obligaciones legales de modo que su incorporación contractual no aporta o añade nada a las obligaciones que pesan sobre los licitadores por ministerio de la Ley. Se trata en concreto de obligaciones relativas a cumplir con las obligaciones laborales previstas en las Leyes y Convenios de aplicación, obligaciones de contratación de personas con discapacidad, y de contar y aplicar un Plan de Igualdad, en estos dos supuestos cuando proceda según el número de empleados de la licitadora.

Este Tribunal ha reiterado que las condiciones especiales de ejecución deben ser realizadas durante la vigencia del contrato e incidir en una mejora de la prestación (por todas, Resolución 1111/2022, de 27 de septiembre). A su vez, estas condiciones funcionalmente se diferencian de los criterios de adjudicación en que su cumplimiento se exigirá a cualquier licitador que resulte adjudicatario. Asimismo, indicamos, con cita de la Resolución nº 1071/2018, de 23 de noviembre, que la redacción de las condiciones especiales de ejecución ha de ser clara, precisa y unívoca, añadiendo que las redacciones demasiado amplias y genéricas, careciendo del grado de concreción exigible, que suponen la mera remisión genérica a obligaciones legales o convencionales exigibles, en realidad no suponen el establecimiento de condición especial de ejecución alguna.

En el mismo sentido, en la resolución 386/2025, de 13 de marzo, citábamos el informe 1/2020, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en la que se indicó lo siguiente:

"Las condiciones especiales de ejecución del contrato son obligaciones incorporadas a los pliegos o al contrato que el órgano de contratación ha considerado, por su importancia, elementos esenciales de la fase de ejecución del contrato y cuyo incumplimiento merece consecuencias jurídicas más severas. Obviamente, no inciden en la evaluación de las proposiciones de los licitadores y despliegan su eficacia en la fase de ejecución del contrato".

Y añade el citado informe que:

"La vinculación al objeto del contrato, en el caso de las condiciones especiales de ejecución exige que la condición se efectúe durante el cumplimiento y en la ejecución de la prestación contratada, no en otra’"

Examinado el tenor de la cláusula M, reproducida en antecedentes de hecho, y descantando la condición especial referida a la protección de datos de carácter personal, pues en el apartado W.3 se indica que el contrato no implica tratamiento de datos personales, se constata que el órgano de contratación ha fijado:

• Derechos laborales y calidad en el empleo:

o Cumplir todas las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales en vigor en materia laboral, de seguridad social, y de seguridad y salud en el trabajo que sean aplicables a las personas trabajadoras vinculadas a la ejecución del contrato.

o Aplicar a la plantilla que ejecuta el contrato las condiciones de trabajo establecidas en el último convenio colectivo sectorial y territorial vigente en el que se encuadra y desarrolla la prestación contractual.

Estas previsiones, aun cuando se refieran a las personas vinculadas a la ejecución del contrato, no dejan de ser obligaciones establecidas en términos excesivamente genéricos en su alcance objetivo. Así, cuando el artículo 202.2 de la LCSP establece que las consideraciones de tipo social o relativas al empleo podrán introducirse, entre otras con alguna de las siguientes finalidades y señala "garantizar la seguridad y protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables", debe diferenciarse la finalidad, que indica la LCSP, de la condición especial concreta, clara y específica que, cumpliendo con dicha finalidad y por su carácter singular, se pretenda fomentar y cuya comprobación durante la ejecución, por las características anteriores, resulte factible.

• Discapacidad. Las empresas que dispongan de 50 o más personas trabajadoras en el total de su plantilla deben acreditar que está compuesta al menos por un 2%

de personas con una discapacidad igual o superior al 33%. Complementaria o subsidiariamente podrá acreditarse mediante el cumplimiento de las medidas alternativas previstas en la legislación vigente.

Dicha obligación no se encuentra vinculada con el objeto del contrato, pues excede del marco de ejecución de la prestación al referirse a la totalidad de la plantilla del adjudicatario del contrato.

• Igualdad entre hombres y mujeres. Las empresas con más de 250 trabajadores deben acreditar el diseño y la aplicación efectiva del Plan de Igualdad previsto en la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

No solo no se concreta la/s obligación/es específica/s del Plan de Igualdad que se incluyen en su alcance, sino que además desborda el ámbito de la prestación, pues la obligación no queda circunscrita a los trabajadores que ejecutarán el contrato.

Por tanto, dado que las condiciones establecidas, tal y como están redactadas, no puede considerarse que encajen en lo dispuesto en el artículo 202 de la LCSP, procede la estimación de este motivo de impugnación, debiendo anularse el apartado M del cuadro de características del PCAP.

Duodécimo. Finalmente, se cuestiona por la recurrente el cumplimiento de las obligaciones en materia de subrogación de personal previstas en el artículo 130 de la LCSP, toda vez que el cuadro de características del PCAP en la letra V no indica ningún tipo de información al respecto ni tampoco se encuentra a disposición de los interesados en el perfil del contratante.

El artículo 130 de la LCSP dispone:

"Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista."

En primer lugar, debemos recordar que la obligación legal de incluir en los pliegos reguladores de una licitación el listado del personal con derecho a la subrogación con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación responde a facilitar a los licitadores la información necesaria para confeccionar adecuadamente su oferta.

Así resulta del Informe 33/02, de 23 de octubre de 2002 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, "el conocimiento de las personas que vienen prestando el servicio y aquellos aspectos que afectan su situación laboral cobra especial relevancia para poder concretar tales derechos y obligaciones y el precio de la oferta".

Este carácter puramente informativo a efectos de presentación de ofertas ha sido declarado por este Tribunal en muchas ocasiones, indicando que la obligación o no de subrogación de los trabajadores, cuando es prevista en el correspondiente convenio colectivo, es tenida en cuenta en los pliegos a los efectos de información, de acuerdo con el artículo 130 de la LCSP, pero los pliegos no crean obligaciones ni derechos en materia laboral ni pueden regularlos o introducir limitaciones.

Dicha conclusión es coherente con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación del Estado expresado en su Informe 58/09, de 26 de febrero de 2010, en el que concluye que "el hecho de no incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que deban regir la adjudicación y ejecución de un contrato de la obligación que pueda afectar a la empresa adjudicataria de subrogarse en las relaciones de trabajo preexistentes para la ejecución del contrato de cuya adjudicación se trate, no es obstáculo para la exigencia del cumplimiento de la misma cuando esté establecida en normas o convenios que sean de aplicación al sector", y ello porque la fuerza obligatoria de la subrogación para la empresa entrante "deriva de la norma o convenio que la recoja y es, por tanto, exigible con independencia de que se especifique o no en el pliego".

Por ello, las obligaciones legales en la redacción de los pliegos dimanantes del artículo 130 de la LCSP no convierten al órgano de contratación en órgano del orden jurisdiccional social o de la Autoridad Laboral (como la Inspección de Trabajo), y por ello el contenido del pliego, ajustándose a la LCSP, no prejuzga el derecho laboral a la subrogación de los trabajadores.

Conclusión compartida por la Resolución 321/2014, de 21 de abril de este Tribunal en la que se puede leer:

"Tras transcribir el tenor literal del artículo 43 del Convenio Colectivo estatal de jardinería, señalaba la resolución que debemos armonizar la apariencia de que, efectivamente, hay base para entender que puede existir obligación de subrogación -en orden a decidir sobre la aplicación del artículo 120 TRLCSP-, con la doctrina ya citada acerca de que no corresponde al órgano contratante, ni a este Tribunal (ya que no corresponde al Orden contencioso-administrativo, que revisa sus decisiones) hacer pronunciamientos sobre la existencia y alcance de la obligación laboral de subrogación y, por tanto, sobre la interpretación de los Convenios u otras normas laborales que pudieran ser de aplicación. Por ello, entendemos que, en supuestos como el que nos ocupa, en que existe, al menos, la apariencia de que puede haber obligación de subrogarse en los términos que determinan la aplicación del art. 120 TRLCSP-y sin que ello suponga prejuzgar la existencia y alcance de tal obligación de subrogación-, el órgano de contratación está obligado, en aplicación de tal art. 120, a requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la posible subrogación; y a hacer constar tal información en el propio pliego o en la documentación complementaria; siendo aconsejable que se haga igualmente constar que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el precitado art. 120 TRLCSP y sin que suponga prejuzgar la existencia y el alcance de la obligación de subrogación."

En definitiva, la subrogación es un fenómeno de derecho laboral ajeno al órgano de contratación más allá de la inclusión de información necesaria legalmente en los Pliegos ex artículo 130 de la CLSP. Así lo recuerda nuestra Resolución 440/2016, de 3 de junio, que señala que "[e]l órgano de contratación debe, ante la apariencia de subrogación establecida en el convenio colectivo, incluir la información. El concreto alcance de la subrogación y las cuestiones relativas a los trabajadores que en dicho ámbito no vayan a prestar parte efectivamente en la prestación del servicio por la definición que del mismo ha realizado la Administración, queda fuera del ámbito de la contratación y debe ser ventilada de acuerdo con las normas laborales y en su ámbito".

La razón de esta conclusión se expone por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, recogida en su Informe 61/19, y es que "en este tipo de contratos puede ser interesante para el órgano de contratación ofrecer una información suficiente de la situación real de los trabajadores que van a quedar afectados por la subrogación. Por esta razón, si el contratista anterior no cumple con su obligación de proporcionar la información pertinente ocasiona un grave perjuicio, no sólo a los licitadores y al contratista posterior, sino también a la propia entidad contratante."

Por este motivo, en la Resolución 327/2020 de este Tribunal señalamos que los Pliegos deben reflejar "no sólo los datos relativos a los trabajadores subrogables a juicio del anterior adjudicatario, sino también que previsiblemente surgirá una controversia, que se resolverá en su momento, en relación con el derecho de subrogación de algunos de esos trabajadores. Al proceder así, el órgano de contratación no prejuzga si existe la mencionada obligación -cometido para el que carece de competencia-, sino que, simplemente, facilita a los licitadores todos los datos necesarios para que éstos puedan efectuar un cálculo de la oferta que estimen adecuada."

En este caso, el órgano de contratación indica en su informe al recurso especial que "El anterior contrato finalizó el 31 de octubre de 2024, y en el momento de elaboración de la documentación para realizar la licitación no se tenía ningún contrato vigente, no se ha previsto la subrogación de personal."

A falta de más alegaciones y prueba por la recurrente, este Tribunal no aprecia que exista indicio de infracción de las obligaciones contenidas en el artículo 130 de la LCSP por lo que se desestima este motivo de impugnación.

Decimotercero. De conformidad con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Sexto, Séptimo, Noveno, Décimo y Undécimo, procede anular las cláusulas afectadas de los pliegos, con retroacción de actuaciones al momento anterior a la redacción de los mismos, en aplicación del artículo 57.2 in fine de la LCSP.

VISTOS los preceptos legales de aplicación