Impugnación de la puntuación efectuada en la adjudicación por no ajustarse a los criterios de los pliegos


TACRC 06/02/2020

Se interpuso recurso contra el acuerdo de adjudicación de un contrato para la difusión de diversas acciones de publicidad de un Ayuntamiento.

El TACRC considera que la puntuación efectuada en la valoración del criterio de adjudicación relativo a redes sociales no se ajusta a lo establecidos en los pliegos.

Por tanto, el tribunal ordena retrotraer el procedimiento al momento anterior a la valoración de este criterio de adjudicación para que el órgano de contratación pueda dictar una nueva resolución ajustada a Derecho.

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución, 6-02-2020

MINISTERIO DE HACIENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

RESUMEN:

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, LCSP. Estimación parcial. Comisión de valor 0: error en la aplicación de la fórmula. No procede la exclusión: se admite la posibilidad de asignar a la oferta cero el precio de una centésima de unidad de euro, siempre y cuando se respete con ello el criterio de adjudicación de que la oferta económica más baja se valore con el máximo de puntos y las demás en forma proporcional.

Recurso núm. 1572/2019 Comunidad Valenciana 323/2019

Resolución núm. 176/2020

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 6 de febrero de 2020.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.L.O.P., en nombre y representación de la mercantil ZENITH BR MEDIA, S.A., contra el Acuerdo de "adjudicación" de la licitación convocada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia para contratar el "servicio para la difusión de diferentes acciones de publicidad del Ayuntamiento de Valencia generadas desde la Delegación de Relaciones con los Medios", expediente 04101/2019/160-SER, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El 23 de agosto de 2019 el Ayuntamiento de Valencia publicó, en el perfil de contratante de la Plataforma de Contratación del Sector Público, el anuncio de licitación, por procedimiento abierto, y tramitación ordinaria, relativo a la contratación del "Servicio para la difusión de diferentes acciones de publicidad del Ayuntamiento de Valencia generadas desde la Delegación de Relaciones con los Medios". Ese día se remite al Diario Oficial de la Unión Europea, dado que se trata de un procedimiento sujeto a regulación armonizada.

Segundo. En el ANEXO I, apartado L, del PCAP, relativo a criterios automáticos de adjudicación, se establece:

CRITERIOS II PONDERACION PORCENTAJE % COMISIÓN**

F) REDES SOCIALES. 5 puntos. El porcentaje de comisión sobre el coste de la publicidad en la red social. Se otorgará mayor puntuación a aquella oferta con menos porcentaje de comisión y al resto proporcionalmente

** Porcentaje expresado en tanto por cien con un máximo de dos decimales de precisión.

La que no detalle % se entenderá que es cero, es decir que ofrece el servicio sin comisión.

Para la aplicación de dicho criterio II se establece lo siguiente:

En ese mismo apartado L se establece "CRITERIO II Respecto al porcentaje de comisión ofertado para determinar la puntuación total se asignarán 5 puntos a la oferta que presente menor comisión (mejor comisión = comisión más baja). Para la puntuación del resto de las ofertas se empleará la siguiente fórmula:

POi = 5 x MOE / Ci

POi = Puntos de la oferta i

MOE = Mejor oferta económica (comisión más baja)

Ci = Comisión oferta que se puntúa"

Tercero. El 24 de septiembre la Mesa de Contratación procedió a la apertura del sobre núm.1, calificando la documentación administrativa presentada.

Cuarto. El 1 de octubre la Mesa de Contratación procedió a la apertura del sobre núm.2, relativo a los criterios evaluables de forma automática, siendo remitida la documentación al Servicio Económico Presupuestario para su correspondiente evaluación, emitiendo el correspondiente informe que fue publicado el día 10 de octubre en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Quinto. Uno de los licitadores presentó un escrito solicitando la rectificación de la valoración del criterio redes sociales, tras lo cual la Mesa de Contratación acordó, en sesión celebrada el 15 de octubre de 2019, la exclusión de dicha entidad por incumplimiento del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Se solicitó nuevamente informe al Servicio Económico-Presupuestario para poder efectuar la valoración. El informe fue emitido el 21 de octubre de 2019, constando en el Anexo el resumen de las ofertas y puntuaciones por orden de plica, siendo el total de las puntuaciones asignadas a cada empresa el siguiente:

La Mesa de Contratación en la sesión celebrada el día 22 de octubre de 2019 acuerda que la mejor oferta es la presentada por HAVAS MEDIA GROUP LEVANTE, S.L., de modo que propone la adjudicación del contrato a su favor, previa acreditación de los correspondientes requisitos de capacidad y solvencia.

Sexto. El 3 de diciembre de 2019 la mercantil ZENITHBRMEDIA S.A. interpone recurso especial en materia de contratación contra el Acuerdo de adjudicación del contrato de referencia, solicitando la suspensión del mismo.

El órgano de contratación presenta el 18 de diciembre de 2019 informe sobre el recurso.

Séptimo. En fecha 12 de diciembre de 2019 la Secretaria del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho. En fecha 19 de diciembre HAVAS MEDIA GROUP LEVANTE S.L. presentó un escrito de alegaciones, solicitando la inadmisión del recurso especial y, subsidiariamente, su desestimación.

Octavo. Con fecha de 3 de diciembre de 2019 el Tribunal resuelve mantener la suspensión automática del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que, según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la LCSP y la Resolución de 10 de abril de 2013, de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se publica el Convenio de colaboración con la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales.

Segundo. La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la LCSP, pues se dirige contra la adjudicación y el recurrente ha concurrido a la licitación, ostentando la condición de interesado.

Tercero. El recurso se interpone contra el acuerdo de adjudicación respecto de un contrato de servicios, cuyo valor estimado es de 2.892.561,95 euros, siendo por tanto superior al exigido en el artículo 44.1.a) de la LCSP para los actos recurribles.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo previsto en el artículo 50 LCSP.

Quinto. En el escrito de recurso la licitadora comienza por señalar que el acuerdo de adjudicación adoptado por la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Valencia, no se ajusta a derecho, por ser contrario al contenido de los pliegos (en el particular relativo a redes sociales), así como al espíritu de la Ley de Contratos del Sector Público y a los principios inspiradores de la contratación pública.

En primer lugar, considera que el acuerdo de adjudicación adoptado por la mesa de contratación del Ayuntamiento de Valencia no es conforme a Derecho, citando al efecto el apartado L del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en el apartado relativo al MEDIO REDES SOCIALES {CRITERIO II: PONDERACIÓN PORCENTAJE % COMISIÓN (página 6)}, el cual establece lo siguiente:

La puntuación se concreta del siguiente modo:

CRITERIO II

Respecto al porcentaje de comisión ofertado para determinar la puntuación total se asignarán 5 puntos a la oferta que presente menor comisión (mejor comisión = comisión más baja). Para la puntuación del resto de las ofertas se empleará la siguiente fórmula:

POi = 5 x MOE / Ci

POi = Puntos de la oferta i

MOE = Mejor oferta económica (comisión más baja)

Ci = Comisión oferta que se puntúa

En segundo lugar, afirma que el Servicio Económico Presupuestario del Ayuntamiento de Valencia, en los dos informes emitidos a requerimiento de la Mesa de Contratación, al objeto de proceder a la valoración de las ofertas, da cuenta del error matemático producido por la aplicación de la fórmula cuando hay una variable con valor 0,00%.

Así, indica:

Sin perjuicio de ello, y a los efectos de agilizar la tramitación del expediente, se procede a su evaluación atendiendo a las ofertas presentadas y a la aplicación de la fórmula matemática evaluativa prevista en el PCA.

Atendiendo a los valores ofertados, se observa que existen dos empresas en las que la comisión es del cero por ciento.

De la aplicación estricta de la fórmula matemática en este Criterio II, obtienen valores de cero puntos todas aquellas ofertas que presentan una comisión superior al cero por ciento.

Se observa que la aplicación literal de la fórmula matemática en aquellas ofertas con un cero por ciento de comisión produce una indefinición o error matemático en las mismas (división por cero).

No obstante, dado que el clausulado expresamente indica "se asignarán 5 puntos a la oferta que presente menor comisión (mejor comisión = comisión más baja)", se ha procedido por este SEP a atribuir a las mejores ofertas (con cero por ciento de baja) el máximo de puntos del apartado" La empresa recurrente pone de manifiesto que las consecuencias negativas derivadas de la aplicación de la cláusula han de resolverse atendiendo a los principios contenidos en la Ley de Contratos del Sector Público y en el Código Civil, en concreto, los artículos 1281 CC y siguientes.

Así, atendiendo a una interpretación sistemática y lógica del Pliego, sostiene que no han de tener cabida las comisiones del 0,00%, por cuanto que dicha comisión no permitiría valorar proporcionalmente el resto de las ofertas presentadas y no tendría lógica, porque supondría realizar un trabajo gratuitamente. De ello colige que las ofertas que presenten una comisión de 0,00% habrían de resultar inadmitidas, lo que afectaría a la adjudicataria.

En segundo lugar, alternativa y subsidiariamente, para el hipotético supuesto de que el Tribunal considerase válida la oferta de la adjudicataria, por cuanto el pliego no recoge expresamente la imposibilidad de ofertar comisiones 0,00%, propone el recurrente que se anule la adjudicación, debiéndose valorar con 0 puntos las proposiciones de los licitadores que ofertaron 0,00% de comisión. Ello porque no se ha respetado la proporcionalidad en la distribución de puntos para el resto de las ofertas, pues la recurrente que ofertó una comisión del 0,01% tiene la misma puntuación que la empresa que ofertó una comisión de 9,75%.

Entiende que resulta aplicable la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales relativa al principio de discrecionalidad técnica de los órganos encargados de evaluar las ofertas de los licitadores, contenida, entre otras, en la Resolución 86/2014, de 15 de abril: "El principio de discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración encargados de evaluar las ofertas de los licitadores ha sido acogido por este Tribunal en numerosas resoluciones, donde se ha hecho mención a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009 señala que la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. En aplicación de dicha doctrina de la discrecionalidad técnica de la Administración, únicamente cabe revisar las valoraciones técnicas efectuadas por la Administración en caso de que se acredite que dicha presunción de acierto debe desvirtuarse por error manifiesto, arbitrariedad o defecto grave del procedimiento."

Solicita, en definitiva, que se estime el recurso interpuesto, anulando el acuerdo de adjudicación del contrato y acordando la retroacción del procedimiento de licitación a la fase de valoración de las ofertas económicas para que la Mesa de Contratación realice una valoración adecuada a lo que establece el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en el apartado relativo a Redes Sociales y que se efectúe una nueva adjudicación.

Por su parte, el adjudicatario ha presentado alegaciones en relación al recurso presentado, solicitando la inadmisión del mismo, por razón de la falta de impugnación del pliego y consecuente improcedencia de su impugnación indirecta, a través del acuerdo de adjudicación; aduce que hay mala fe en su recurso, puesto que en todo caso caben comisiones de valor 0, lo que es claro, a la luz del pliego; además, entiende que ello es proporcional y motivado.

El informe del órgano de contratación aduce que las alegaciones del recurrente no pueden prosperar, porque el artículo 150 LCSP indica: "La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación. Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes." En consecuencia, el órgano de contratación entiende que el precepto impone que, para realizar una clasificación, las proposiciones deben ser valoradas de acuerdo con la fórmula establecida en los criterios de adjudicación establecidos en el pliego, no pudiendo en ese momento la Administración contratante innovar introduciendo elementos correctores. El órgano de contratación, sostiene que lo que ha realizado la mesa de contratación es valorar las proposiciones de las licitadoras, aplicando literalmente la fórmula contenida en el Anexo I del PCAP de la licitación vinculante para ambas partes.

En primer lugar, cita las mismas resoluciones de TACRC que la recurrente, además de la de este Tribunal 38/2018 de 31 de enero, que afirma: "Los tribunales de recursos contractuales admiten un concepto amplio de onerosidad y han reconocido la posibilidad de ofertar cero euros por alguna de las prestaciones que integran el contrato, al entender que el coste de los servicios ofertados a cero euros podía considerarse incluido en el precio general del contrato.

Se debe recordar que los pliegos del contrato contienen los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes y que en reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo se señala el carácter de los pliegos como ley del contrato, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 (RJ/2009/4517), que viene a establecer que "el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo por ende fuerza de ley entre las partes" dándose la circunstancia de que en este caso los pliegos no han sido impugnados por lo que su contenido fue aceptado." El artículo 145.5 de la LCSP al regular los requisitos y clases de criterios de adjudicación establece que "Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores".

Y en el artículo 146 de la LCSP especifica que en la aplicación de los criterios de adjudicación "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados primero y tercero del artículo anterior, cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con lo indicado en el artículo 148." Y prevé que "La elección de las fórmulas se tendrán que justificar en el expediente." A la hora de plasmar en los pliegos los criterios de adjudicación, los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que, tanto la descripción de los criterios de adjudicación, como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos, queden fijados con el necesario nivel de concreción, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas, para evitar que se pueda generar arbitrariedad en su aplicación, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de los encargados de la valoración.

En el presente supuesto, el Pliego se limita a describir la fórmula a aplicar sin contemplar ni delimitar como aplicarla en caso que la comisión ofertada sea cero euros. Además, el resultado que se deriva de su aplicación prescinde completamente de la proporcionalidad de la fórmula, deviniendo ésta imposible de resolver al dar lugar a una división con denominador 0.

Este Tribunal ha señalado en resoluciones anteriores (recaídas, entre otros, en los recursos 214/2011 y 686/2015) que "no cabe sin más rechazar la oferta cero por una prestación parcial por el solo hecho de que el pliego no prevea esa posibilidad a la hora de diseñar la fórmula que valorará las ofertas, pues siempre que exista precio positivo por el conjunto prestacional ofertado, habrá precio, y siempre la oferta parcial cero será más baja que un precio positivo, lo que ha de llevar a asignarle el máximo de puntos previsto, por lo que el acudir a asignar a la oferta cero el precio de una centésima de unidad de euro, es admisible en cuanto no altera los criterios de adjudicación ni beneficia al licitador que ofertó cero, y sí permite funcionar a una fórmula que no ha previsto el supuesto indicado, perfectamente posible en casos como el nuestro." Y también hemos dicho, por todas, en nuestra Resolución núm. 386/2019 (Recurso 46/2019), en el que también se cita nuestra Resolución del Recurso 944/2017, lo siguiente: "Por ello y en la medida en que la adjudicataria en la justificación de las bajas efectuadas en los precios ofertados por servicios de limpieza y por servicios especiales, reconoce que dichos servicios entrañan un coste, pero decide imputarlo a la prestación de servicios de limpieza, e incluso enmascara la imputación no en conceptos de costes salariales sino en costes de "gastos generales" o "beneficio industrial", es evidente que, en primer lugar, no ha explicado satisfactoriamente el bajo nivel del precio unitario ofertado o costes propuesto por servicios especiales, y en segundo lugar, lo que ha hecho es una oferta en fraude de Ley, pues oferta un precio irreal por bajo y ficticio por servicios especiales en cuanto los costes los imputa, bien al precio por los servicios de limpieza, bien a los gastos genérales o al beneficio industrial de sus costes por dichos servicios de limpieza, lo que consigue amparándose para ello en la distinción entre ambos precios a la hora de ofertar, pero con ello infringe el PCAP en lo relativo a la correcta formulación del precio por servicios especiales y a la aplicación del criterio de valoración de ese precio unitario, así como el artículo 145 de la LCSP, en lo referente a la aplicación de dicho criterio de adjudicación del precio por servicios especiales y el artículo 149, sobre ofertas anormalmente bajas y su justificación, consiguiendo así un resultado contrario al ordenamiento jurídico, que es haber obtenido el máximo de puntos posibles por el criterio precio ofertado por los servicios especiales, cuando su coste real se imputa a otros conceptos por el precio por el servicio de limpieza, y provocando con ese precio ficticio que los demás licitadores obtengan 0 puntos. Por el contrario, de haber procedido correctamente y ofertado el precio que correspondiese sin imputar sus costes a otros conceptos, la fórmula de aplicación de dicho criterio hubiese operado correctamente siendo las puntuaciones resultantes distintas y el resultado final del proceso de valoración de ofertas distinto también.

En la Resolución del Recurso núm. 944/2017, nos pronunciamos sobre un caso semejante al actual, en el que dijimos lo siguiente: "Y respecto del otro motivo, el fraude de ley, es indudable que el sistema de valoración contenido en el apartado 12.2 del CCPCAP ha propiciado actos de parte ejecutados en fraude de Ley, ya que al no valorar el precio ofertado para la cobertura de daños propios, el licitador, avispado, oferta cero euros para la cobertura de los otros dos riesgos, pues le basta con el precio ofertado a la cobertura que no se valora, oferta que, ante la imprecisión del criterio regulado en el pliego, le asigna el máximo de puntos y a los demás licitadores, cero puntos por aplicación de una fórmula que lleva a ese resultado al considerar un factor de los previstos en ellas, el precio cero, lo que arrojaría un resultado final de cero puntos, igual para una oferta y otra de las que se someten a la formula, lo que es absurdo al no ser iguales, pero que es a lo que lleva la formula y la admisión, no por la formula, sino por el órgano de valoración de un precio imposible, cero euros, por ser un no precio o ausencia de precio.

Las fórmulas previstas para valorar el precio ofertado a cada cobertura suponen un precio real, efectivo y de mercado, y no lo es un precio de cero euros, porque ni es un precio, ni es real, ni es de mercado. Es un precio ficticio e inexistente, pues a pesar de ser un no precio, donde realmente está es en el precio a la cobertura de daños. Se ha ofertado precio cero a dos coberturas para lograr una puntuación que no le corresponde sobre la apariencia de cobertura de la cláusula citada y para eludir su valoración real, incluyendo el precio real en la oferta a la cobertura que indebidamente el pliego no valora, cuando debió ofertarse el precio real y de mercado en la oferta de cada cobertura correspondiente.

Se ha amparado, por tanto, esa oferta de precio cero en una norma, en este caso, un apartado del CCPCAP que no la cubre suficientemente para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico, que es, a saber: atribuir la mayor puntuación al precio más bajo, en un caso en que realmente ni se oferta precio, ya que cero euros es igual a inexistencia de precio, ni tampoco oferta cero euros, ya que la prima correspondiente se incluye en la oferta del precio a la cobertura de daños, en la que se incluyen todos los impuestos y gastos previstos legamente para toda las distintas coberturas ofertadas. El resultado es que el acto realizado, en cuanto persigue un resultado prohibido o contrario o al ordenamiento, se entiende realizado en fraude de ley y no impide la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, que, en nuestro caso, es que un precio cero no es un precio por lo que no es admisible, motivo por el que no podría valorarse esa oferta, y al mismo tiempo, y tampoco es conforme con la norma que se valore el precio cero con más puntos que otra de precio positivo más bajo mediante el traslado del precio no ofertado a una cobertura a la parte del precio global, el de la cobertura de daños propios, que no se valora en el pliego, defraudando así la norma contenida en el artículo 150 el TRLCSP por mor de una cláusula del CCPCAP que ampara aparentemente esas maniobras, lo que prohíbe el artículo 6.4 del CC En conclusión, el apartado 12.2 del CCPCAP infringe el artículo 150 del TRLCSP, pues no valora la totalidad del precio, de forma que, en parte, el criterio precio no valora el total precio ofertado, y determina la aparente admisión de la oferta de precio "cero" que aplicado a la fórmula establecida en el CCPCAP arroja un resultado arbitrario, discriminatorio y absurdo al calificar como oferta más barata a la que no lo es y valorar con cero puntos a la que sí es la más baja y barata, lo que determina la nulidad de pleno derecho del citado apartado del CCPCA, así como la valoración y el acto de adjudicación, en esencia, por quebrantamiento del principio de igualdad, objetividad de la actuación administrativa y no arbitrariedad y el de tutela del interés público en materia de gasto.

La infracción denunciada, en fin, determina la nulidad de la valoración y de la adjudicación toda vez que incide gravemente en principios que sustentan la contratación pública y lleva a resultados absolutamente discriminatorios, arbitrarios y lesivos del interés público..." En nuestro caso concreto, concurre la particularidad de la configuración del criterio discutido en el Anexo I del PCAP, en cómo se determina el concepto "Comisión" y el de "Comisión más baja", así como el concepto "Sin comisión", y en cómo se aplica en la fórmula que establece el criterio para puntuar las comisiones ofertadas por los distintos licitadores.

El criterio que establece el ANEXO I, criterio II, es "PONDERACION PORCENTAJE % COMISIÓN**, que se concreta en "El porcentaje de comisión sobre el coste de la publicidad en la red social" y se valora:" Se otorgará mayor puntuación a aquella oferta con menos porcentaje de comisión y al resto proporcionalmente". La llamada ** que se efectúa en el término COMISIÓN se concreta como: " ** Porcentaje expresado en tanto por cien con un máximo de dos decimales de precisión. La que no detalle % se entenderá que es cero, es decir que ofrece el servicio sin comisión".

Del texto del criterio, de su contenido y de su ponderación, así como de la fórmula establecida en el criterio para la valoración de las ofertas, que contiene el factor "MOE = Mejor oferta económica (comisión más baja )", se deduce que la comisión es un porcentaje a aplicar sobre una cantidad con el fin de concretar el precio a satisfacer. Por tanto, la comisión es un precio, es la oferta económica, lo que implica que solo puede serlo un porcentaje positivo, el que sea, pero positivo, ya que, en primer lugar, es un precio, y precio solo puede serlo un cifra positiva, ya que, en caso contrario, no existe precio, es decir, un precio cero es un no precio o ausencia de precio, lo que conceptualmente implica ausencia de onerosidad, que es contrario, es decir, es incumplimiento, a lo requerido, que es un precio positivo, real y existente. Y en segundo lugar, que sea un cifra positiva, así está previsto en la fórmula establecida, ya que en caso contrario ésta no funciona, es decir, no permite distribuir proporcional, justa y equitativamente las puntuaciones de las ofertas de las comisiones por los licitadores, ya que la máxima puntuación se atribuiría a la oferta % cero y a las demás se les asignaría 0 puntos, lo que incumple la regla de la proporcionalidad en la asignación de puntos con grave daño al concepto oferta económicamente más ventajosa y por ello, al interés púbico perseguido con la contratación, que es la selección de la oferta con mejor relación calidad precio. Y, en tercer lugar, es evidente que un porcentaje cero no es un a comisión, por lo ya dicho y porque así lo indica el Anexo I del PCAP, apartado L, ya que establece la regla de que la oferta que no detalle porcentaje (%), se entenderá que es cero, es decir que ofrece el servicio sin comisión". De esa regla se concluye que la oferta que no detalle porcentaje es oferta cero, por tanto, tanto la oferta sin detalle de porcentaje como la oferta "0%" son lo mismo, que para el PCAP es oferta "SIN COMISIÓN", pero no oferta con comisión 0%.

Esas determinaciones del Anexo I del PCAP permiten resolver las cuestiones planteadas.

En primer lugar, la oferta sin detalle del porcentaje y la oferta con porcentaje "0" son ofertas sin comisión, no con comisión "0". Al no ser ofertas con comisión no se les puede aplicar la fórmula establecida, que solo admite como variables las ofertas económicas, es decir, la comisión ofertada, lo que implica un número positivo, por ello solo se aplica a las ofertas con comisión efectiva, no a las ofertas sin comisión. Por tanto, en nuestro caso, de esa forma solo opera la fórmula respecto de todas las ofertas con comisión, y no se aplica directamente a las ofertas sin comisión, simplemente porque no cumplen lo requerido para ser el factor previsto en el criterio y en la fórmula establecida para su aplicación, que es ser 14 una comisión, es decir, un precio. Por ello mismo, en nuestro caso, la mejor oferta sería la comisión 0,01%, ofertada por las empresas IRISMEDIA Y ZENITH BR MEDIA. Por tanto, éstas son la mejor oferta u oferta de comisión más baja, por lo que operarían en la fórmula como el factor MOE, lo que permite valorar el factor Ci = Comisión oferta que se puntúa, lo que determina la correcta funcionalidad de la fórmula con arreglo al PCAP y la puntuación proporcional de las ofertas con comisión.

En consecuencia, las ofertas con comisión más bajas son las que han ofertado 0,01 %, que son las que han de obtener la puntuación más elevada con arreglo a la formula. El resto de las ofertas con comisión obtendrán las puntuaciones que resulten de la fórmula indicada.

Por su parte, en puridad, las ofertas sin comisión no cumplen el requinto del PCAP, que es ofertar una comisión, un precio, porque si no, incumplen y no pueden, ni deberían, ser valoradas, en especial, porque la oferta de un servicio cuyo precio es valorable como criterio, la oferta cero precios o cero comisiones obedece a una finalidad defraudadora que persigue un resultado aparentemente amparado en una norma, pero contrario a otra que infringe. En nuestro caso, aparentemente pretende obtener la mejor puntuación del criterio con su oferta cero, pero su verdadera finalidad es impedir que el resto de los licitadores obtengan la puntuación proporcional de su oferta al hacer con su oferta 0 inoperante la fórmula de valoración para el resto de las ofertas correctas, que han cumplido lo exigido por el PCAP, esto es, ofertar un precio. Es decir, serían ofertas en fraude de Ley, que no pueden impedir aplicar la norma defraudada, que, en nuestro caso, es aplicar correctamente la fórmula prevista para valorar las ofertas de comisión, lo que implica que se han de valorar con arreglo a la fórmula solo las ofertas reales de comisión, que no lo son las ofertas sin comisión detallada y las ofertas 0%, que son ambas, según el PCAP, ofertas SIN COMISIÓN.

No obstante, también es lo cierto que el ANEXO I del PCAP no prevé que tales ofertas sin COMISIÓN sean excluidas, sino que prevé que determina que se las considere como ofertas del servicio sin comisión; pero nada dice sobre sí han de valorarse o no y sobre cómo ha de efectuarse su valoración, ya que, como hemos dicho, no se las puede valorar con arreglo a la fórmula establecida.

Existe , por tanto, una laguna en el Anexo I tantas veces citado, ya que si no se les puede aplicar directamente la fórmula establecida ni se prevé su exclusión, solo cabe o que no se las valore por incumplir el PCAP al no ofertar una comisión, esto es, un precio real positivo, o por congruencia, no siendo peores ofertas que las que ha ofertado la comisión más baja, se les asigne la misma puntuación que a ésta, la oferta de comisión más baja, es decir, el máximo de puntuación, que son 5 puntos.

De esa forma se cumple el PCAP: se aplica la fórmula de valoración establecida solo para las ofertas con comisión, que puntúa a la más baja el máximo y a las demás proporcionalmente; las ofertas SIN COMISIÓN, no se valoran mediante la fórmula, ni se las excluye porque el PCAP no lo prevé; pero, aunque no cumplen lo exigido, ofertar una comisión, un precio positivo, y dado que las admite el Pliego como oferta del servicio sin comisión, sin precio, pueden ser valoradas por congruencia con la misma puntuación que la oferta de comisión más baja., que ha sido 0,01%.

Se rechaza, por tanto, la pretensión de la recurrente en cuanto a la exclusión automática de las ofertas que oferten como Comisión el valor 0%, ya que el PCAP determina que se las considere como ofertas SIN COMISIÓN.

Por esa misma razón, con arreglo al Anexo I del PCAP, no pueden integrar o ser variables de la fórmula de valoración del criterio "Comisión", lo que impide que se valoren mediante la aplicación de esa fórmula, que solo admite ofertas de comisiones, ya que no lo son las ofertas 0%, que son sin comisión.

En la aplicación de la fórmula, la oferta de comisión más baja es la de comisión 0,01. Las demás ofertas con comisiones deberán valorarse proporcionalmente según la fórmula citada En cuanto a la segunda cuestión, aunque este Tribunal admitió, en algún caso, la posibilidad de asignar a la oferta cero el precio de una centésima de unidad de euro, es lo cierto, que en este caso ello no es congruente con el criterio a valorar y la fórmula establecida para ello en el PCAP, porque, como hemos dicho, las ofertas 0% se consideran por el PCAP ofertas SIN COMISIÍN, lo que las excluye de la formula valorativa en cuanto no cumplen la esencia del criterio, que es ser una comisión, lo que impide su valoración por esa vía, y por otra parte, ello supondría alterar la oferta de comisión que de no ser tal pasaría a serlo una. No obstante, es lo cierto que el PCAP de este procedimiento no excluye esas ofertas y las considera como ofertas del servicio sin comisión, y ante la falta de regla específica para su valoración, por lógica congruencia , dado que no son peores económicamente que la oferta con comisión más baja, es admisible valorarlas con la misma puntuación que la de la oferta de comisión más baja, proceder que será correcto en cuanto se respeta con ello la no exclusión de esas ofertas sin comisión y el criterio de adjudicación de que la oferta económica con comisión más baja se valora con el máximo de puntos y las demás en forma proporcional.

En consecuencia, procede anular la adjudicación, con retroacción de actuaciones a los efectos de que se lleve a cabo una nueva valoración atendiendo al criterio indicado.

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,

FALLO

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. J.L.O.P., en nombre y representación de la mercantil ZENITH BR MEDIA, S.A., contra el Acuerdo de "adjudicación" de la licitación convocada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia para contratar el "servicio para la difusión de diferentes acciones de publicidad del Ayuntamiento de Valencia generadas desde la Delegación de Relaciones con los Medios", expediente 04101/2019/160-SER, anulando el acuerdo de adjudicación y acordando la retroacción de actuaciones, ordenando realizar de nuevo la valoración del criterio de adjudicación contenido en el apartado L del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, relativo al MEDIO REDES SOCIALES, de conformidad con lo prevenido en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad, en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.