Impugnación de la adjudicación por falta de motivación de la valoración efectuada por el órgano de contratación

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46.2 y 46.4 de la LCSP y en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, de 22 de marzo de 2013.

Segundo. El contrato al que se refiere el acto impugnado es un contrato de servicios que supera el umbral cuantitativo previsto en el art. 44.1.a de la LCSP. El acto es recurrible al tratarse de la adjudicación, de acuerdo con el art. 44.2.c de la LCSP.

Tercero. El recurrente está legitimado a tenor del art. 48 de la LCSP, al ser uno de los licitadores participantes en el procedimiento, que podría eventualmente resultar adjudicatario en caso de estimación.

Debe aclararse que a ello no obsta la doctrina de este Tribunal en punto a la legitimación para impugnar la adjudicación, en especial en los supuestos en que el recurrente era un licitador clasificado por debajo del segundo lugar. Y ello porque al licitador clasificado en tal lugar no se le niega la legitimación en abstracto, sino cuando la estimación de su recurso no le convertiría a él en adjudicatario, p.ej. cuando un licitador clasificado en tercer lugar impugna la adjudicación afirmando que la oferta del adjudicatario debió inadmitirse, pero no impugna su propia puntuación ni la oferta clasificada en segundo lugar. Ello como aplicación al recurso especial en materia de contratación del concepto general de la legitimación, que no es otra cosa que una relación material con el objeto del proceso o recurso, en virtud de la cual una estimación de las pretensiones del recurrente produciría un beneficio para sus derechos o intereses legítimos.

En efecto, este Tribunal viene sosteniendo la doctrina de que solo estará legitimado el licitador cuyos derechos o intereses legítimos puedan verse directamente favorecidos por la estimación del recurso. Señala la Resolución núm. 1082/2019:

"Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal conforme la cual solo es admisible el recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación cuando la recurrente tiene un interés legítimo que pudiera ser afectado por la decisión objeto del recurso y, en concreto, por la anulación del acuerdo de adjudicación. Así, este Tribunal tiene dicho en la resolución del recurso 31/2010 lo siguiente: "Al objeto de examinar la legitimación de la empresa recurrente conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 según la cual "tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación, por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses; si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación (...) ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia (...) es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado. Por tanto, no es necesario ser licitador para que se tenga la condición de interesado en el procedimiento, ni tampoco basta con ser contratista con capacidad para contratar, sino que debe ejercitarse dicha condición".

Como se ha expuesto más arriba -Hecho Tercero-la oferta presentada por la recurrente, DIAVIDA SRL, bajo compromiso de constitución en UTE, ha resultado clasificada en el informe técnico elaborado por el órgano de contratación en penúltimo lugar, en concreto en tercera posición, de modo que, por delante de la recurrente, además de la empresa que ha resultado adjudicataria, se sitúa otra empresa cuya oferta ha sido valorada con mejor puntuación que la de la recurrente. Quiere ello decir que la eventual estimación del recurso nunca podría producir en la recurrente un beneficio directo o indirecto, al ser solo una la empresa adjudicataria; de modo que incluso considerando, a efectos meramente dialécticos, que la oferta de la adjudicataria debiera ser valorada con la puntuación que solicita la recurrente en su recurso (79 puntos), existiría otra oferta con mejor puntuación obtenida que la recurrente en el informe de valoración y que, en todo caso, impediría que se pudiera dictar un acuerdo de adjudicación en favor de DIAVIDA SRL.

Como tiene declarado con reiteración este Tribunal, la falta de un beneficio en la recurrente de estimarse sus pretensiones debe conducir a afirmar su falta de legitimación. En efecto, como se ha señalado en la Resolución de este Tribunal 881/2015, de 25 de septiembre: "es doctrina constante y consolidada que solo cabe predicar legitimación para la impugnación del acuerdo de adjudicación a aquellos licitadores que pudieran obtener un beneficio concreto en caso de una eventual estimación del recurso. De este modo se ha negado la existencia de legitimación para recurrir al licitador excluido para recurrir contra el acuerdo de adjudicación (resolución núm. 778/2014), salvo que solicite la nulidad del procedimiento y exista una expectativa fundada de que el órgano de contratación lo licitará nuevamente (resolución 357/2014). También se ha negado la legitimación al clasificado en tercer o posteriores lugares (resolución 740/2015), salvo que recurra igualmente la admisión a licitación de todos los que se encuentran en las posiciones anteriores a la suya propia (resolución del TACP Madrid 3/2014)".

En idéntico sentido debe citarse la más reciente Resolución 730/2018, que analiza un supuesto idéntico al que es ahora objeto de examen legitimación para recurrir el acuerdo de adjudicación por el tercer clasificado cuando solo impugna la oferta del adjudicatario-y al respecto señala: "[...] En idéntico sentido, se ha venido pronunciando este Tribunal, pudiendo citar, por todas, nuestra resolución 4/2017 de 13 de enero, recurso 1061/2016, que sobre esta cuestión señala que "En puridad, la ley reconoce legitimación para promover este recurso a aquellos licitadores que en caso de ser estimado el recurso pudiera verse estimadas por lo que en caso de estimarse el recurso podrían verse afectados sus derechos e intereses legítimos." Lo cierto es que dicha doctrina de este Tribunal he resultado incontrovertida, tal y como se señala por todas en la Resolución no 1155/2015 de 18 de diciembre de 2015.

Este precepto ha sido tratado por este Tribunal en multitud de ocasiones. Así, por ejemplo, en la Resolución núm. 907/2015, de 5 de octubre y en muchas otras anteriormente, hemos fijado una doctrina constante que es congruente con los pronunciamientos del Tribunal Supremo en esta materia. En efecto, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo) en su sentencia de 20 mayo de 2008 expone lo siguiente: "Para resolver la cuestión de la legitimación y como reconocen las partes, debe tenerse en cuenta que en el orden Contencioso-Administrativo, superando el concepto de interés directo a que se refería el art. 28 de la Ley de Jurisdicción de 1956, viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo [art. 24.1 C.E.y art. 19.1.a) Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (S. 2962004).

Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión "interés legítimo", utilizada en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de "interés directo", ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico (sentencia del Tribunal Constitucional 257/1989, de 22 de diciembre), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991, de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996, 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988, 97/1991, 195/1992, 143/ y ATC 327/1997)." Pues bien, como ya hemos dicho en muchas ocasiones, para determinar si en un asunto concreto concurre el requisito de la legitimación en el reclamante ha de tenerse en cuenta que, aunque la doctrina jurisprudencial en el ámbito administrativo considera el concepto de interés legítimo con criterios amplios, tal interés ha de ser propio e ir más allá de la mera defensa de la legalidad. En nuestra Resolución 290/2011 indicamos que el Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, expone que el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética.

Por lo tanto, para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el interés legítimo es menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad (SSTC 60/82, y 257/88, entre otras, y SSTS de 14 de marzo de 1997 -RJ1997, 2340- y de 11 de febrero de 2003 -RJ 2003, 3267-, entre otras).

Teniendo en cuenta esta doctrina parece claro que para determinar si el interés que muestra la entidad recurrente excede del mero interés por la legalidad es preciso analizar si efectivamente concurre alguna ventaja de tipo jurídico que pueda calificarse como cierta y que correspondería al recurrente en caso de prosperar su pretensión. Recordemos que el recurrente ha quedado clasificado en tercera posición en el procedimiento de licitación cuya adjudicación se recurre en este recurso (Acta de la Mesa de Contratación de 4 de junio de 2018 que obra en el expediente) y que las críticas jurídicas que esgrime contra la resolución recurrida se centran en la presunta concurrencia de circunstancias en la oferta del adjudicatario que determinarían que incurriera en una oferta con valores anormales o desproporcionados. Una eventual estimación de este recurso no le convertiría en adjudicatario del contrato, sino que tal condición pasaría a investir al segundo clasificado.

Este efecto viene expresamente establecido por la ley e implica que al recurrente no se le otorgue una ventaja directa e inmediata con el éxito de su pretensión impugnatoria ante este Tribunal. Tal circunstancia sólo se podría haber producido si el recurrente hubiese invocado también la existencia de causas que justificasen la exclusión del segundo licitador clasificado, cosa que no ha hecho en ningún momento".

Y es que, al igual que en el supuesto analizado en esta Resolución, no cabe duda que DIAVIDA SRL ningún beneficio puede obtener en la esfera de sus derechos e intereses legítimos, de la menor valoración que pretende de la oferta de la adjudicataria, pues tras ella está clasificada, con mejor puntuación que la recurrente, la oferta de otra licitadora respecto de la que nada se dice en el recurso, de modo que la eventual estimación del recurso dejaría igualmente a la recurrente fuera de la condición de empresa adjudicataria, sin modificar en modo alguno su situación jurídica.

Debe, por tanto, inadmitirse el recurso por falta de legitimación de la recurrente, lo que determina que sea innecesario examinar el fondo de la cuestión planteada".

A luz de esta doctrina, es claro que el recurrente sí puede verse beneficiado por la estimación del recurso, y por tanto que está legitimado para interponerlo. Y ello porque la ratio del mismo es la falta de motivación del acuerdo de adjudicación en cuando a la puntuación otorgada a su propia oferta en el criterio de adjudicación 3, referido a la experiencia del equipo redactor del proyecto. Cabría, hipotéticamente, que una eventual estimación del recurso supusiera la modificación de esa puntuación. Y, si se otorgase al recurrente la puntuación máxima de ese criterio, obtendría como puntuación final (dado que se suman las de todos los criterios) 91,83, por encima del adjudicatario, que obtuvo 91,72. De manera que, en ese caso, correspondería adjudicar al recurrente. Por tanto, la estimación del recurso sí podría impactar favorablemente en la esfera jurídica del recurrente, si bien no de forma segura, sí de forma razonablemente posible, de modo que la aplicación del principio pro actione obliga a entender que está legitimado para interponerlo.

Cuarto. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal del artículo 50 de la LCSP, al no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso.

Quinto. En cuanto al fondo, el primer motivo de impugnación que plantea el recurrente es la falta de motivación del acuerdo de adjudicación, planteando con carácter subsidiario otro motivo, referido a que no se le dio trámite de subsanación de la documentación con la que se debía acreditar la experiencia del equipo redactor en que consistía el criterio de adjudicación 3.

En cuanto a lo primero, hemos de partir del art. 151 apartados 1 y 2 LCSP, que regulan el contenido de la resolución de adjudicación con un contenido muy similar al antiguo 151.4 del TRLCSP:

"1. La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 1 del artículo 155, la notificación y la publicidad a que se refiere el apartado anterior deberán contener la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, y entre ella en todo caso deberá figurar la siguiente:

a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

b) Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.

c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

En la notificación se indicará el plazo en que debe procederse a la formalización del contrato conforme al apartado 3 del artículo 153 de la presente Ley".

Para una exposición de la doctrina de este Tribunal en la materia, cabe citar la Resolución núm. 47/2013: "Es doctrina reiterada de este Tribunal, expresada, entre otras, en la resolución 103/2012, de 9 de mayo, cuyos razonamientos se exponen a continuación, que la adjudicación se entenderá motivada de forma adecuada, si al menos contiene la información que permita al licitador interponer el recurso en forma suficientemente fundada. De lo contrario, se le estaría privando de los elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y útil, produciéndole indefensión y provocando recursos indebidamente.

Tal exigencia de motivación viene impuesta por el artículo 151.4 TRLCSP en el que se hace una relación concreta de los aspectos que debe comprender, en todo caso, la notificación.

Dicho artículo dispone: [...] Interpretando este precepto, este Tribunal ha señalado que del mismo cabe deducir, de una parte, que el objetivo perseguido por la motivación es suministrar a los licitadores excluidos y a los candidatos descartados información suficiente sobre cuáles fueron las razones determinantes de su exclusión o descarte, a fin de que el interesado pueda contradecir las razones argumentadas como fundamento del acto dictado mediante la interposición del correspondiente recurso.

[...] Para concretar los aspectos sobre los que ha de otorgarse la información, y, sin perjuicio de lo que más adelante diremos, debe recordarse que la norma primera reguladora del contrato son los pliegos de cláusulas administrativas particulares, completado, en su caso, con el pliego de prescripciones técnicas.

Los criterios de valoración enumerados en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo son, simultáneamente, elementos caracterizadores del objeto del contrato y elementos que determinan la adjudicación del mismo y, por ende, elementos orientadores de la elaboración de la oferta (en cuanto se refiere al licitador) y elementos determinantes de la adjudicación (en cuanto se refiere a la entidad contratante). Al ser estos criterios los elementos determinantes de la adjudicación, la posibilidad de proceder a la impugnación de la adjudicación realizada requiere tener conocimiento de las puntuaciones atribuidas en cada uno de estos criterios, así como una información sucinta de la causa de la atribución de tal puntuación.

Añadiremos que la motivación no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000)".

Pues bien, en el presente caso la resolución de adjudicación se limita a señalar las puntuaciones otorgadas a los licitadores en cada criterio, pero no por qué razón se otorgan, no constando tampoco en el expediente informe de valoración alguno que detalle por qué se adjudican las puntuaciones del criterio 3 (sí en otros criterios).

No obstante, se trata de un criterio de valoración de carácter automático, que otorga objetivamente las puntuaciones en función de la experiencia profesional del equipo redactor.

El criterio de adjudicación establece que se valoran los "proyectos realizados", es decir, finalizados. Por lo que sólo se valoran 5 proyectos de edificios de uso docente de los presentados por la empresa recurrente, ya que el resto está en proceso. Proyectos a los que corresponde una valoración de 15 puntos (5 x 3), que ha sido la asignada.

Y lo mismo sucede respecto de los proyectos de edificios de uso administrativo, sanitario o cultural, en los que sólo 2 de los presentados por la empresa recurrente superan el umbral del presupuesto de ejecución material exigido. Por ello, la puntuación que le corresponde es de 4 puntos (2 x 2).

Por tanto, considerando el Tribunal que es correcta la valoración realizada de este criterio de adjudicación objetivo respecto de la empresa recurrente, no procede estimar el recurso para poner de manifiesto en una hipotética retroacción del procedimiento los presentes argumentos por los que no se valoran determinados proyectos de edificación. No cumplen con los requisitos que exigen los pliegos para poder ser valorados.

Así pues, se desestima este motivo de recurso.

Sexto. En cuanto al segundo motivo alegado, no considera el Tribunal que proceda otorgar un trámite de subsanación para corregir los defectos de la documentación aportada a efectos de valorar un criterio de adjudicación.

Ello atentaría contra el principio de igualdad de trato de los licitadores, proclamado en el artículo 1 de la LCSP.

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,