Imposibilidad de tramitar sucesivos contratos menores aunque el procedimiento ordinario resulte antieconómico

1. El Ayuntamiento de Almassora se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado formulando varias preguntas sobre la aplicación del art. 174.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las haciendas Locales (TRLHL) a los contratos públicos municipales y, en particular, respecto a la previsión contenida en su letra b.

2. En primer lugar, debe recordarse que de acuerdo con el art. 328.1 de la LCSP la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado es el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública en el sector público estatal. De acuerdo con ello, no le corresponde la interpretación de las disposiciones dictadas en otras materias, como la presupuestaria, aunque tengan incidencia en la contratación pública, cuya competencia reside en otras instituciones. En su virtud, no procede pronunciarse sobre la tercera de las cuestiones planteadas, que versa sobre los criterios para determinar el carácter antieconómico de una contratación, de acuerdo con el art. 174.2.b) del TRLHL.

Se trata de una cuestión que, aunque esté relacionada con la contratación pública, exige el análisis de la normativa local presupuestaria, no de la normativa contractual pública, misión exclusiva de esta Junta.

3. Por lo que se refiere a la primera de las preguntas que se plantean, en la que cuestiona si se pueden tramitar contratos de servicios con duración superior a un año sin que se acredite que no se pueden estipular o resultan antieconómicos por menos de un año, la respuesta es bien sencilla porque el tenor del art. 174.2 b) del TRLHL responde claramente a esta cuestión. Este precepto, como se indica en la consulta, permite que se puedan celebrar contratos de servicios, sobre la base de una adquisición de compromisos por gastos que hayan de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autoricen, siempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio y que, además, no puedan ser estipulados o resulten antieconómicos por un año. Parece lógico concluir que, por un lado, es responsabilidad del órgano de contratación acreditar si se produce o no la circunstancia antes mencionada y, por otro lado, que si no se cumple cualquiera de las dos condiciones no será posible, por la ausencia de un requisito esencial del contrato, la celebración del mismo.

Por tanto, la respuesta a la cuestión planteada, es que el art. 174.2 b) del TRLHL veda la posibilidad de celebrar contratos de servicios con duración superior a un año si no se ha acreditado previamente que no pueden ser estipulados o resultan antieconómicos por un año. No obstante, respecto al concepto "antieconómico", debe tenerse en cuenta lo indicado en la consideración jurídica siguiente, esto es, debe ser antieconómico el contrato en sí, no puede argumentarse que el procedimiento de licitación sea antieconómico.

4. La segunda cuestión planteada se refiere a la posibilidad de tramitar un contrato de servicios mediante sucesivos contratos menores de un año de duración, incluso en los casos en que la prestación sea reiterada en el tiempo, si se acredita que su tramitación por el procedimiento aplicable resulta antieconómica.

En materia de contratación pública, el principio de eficiencia económica de la actuación pública no es el único principio a tener en cuenta, sino que han de ponderarse todos los principios básicos de la contratación pública mencionados en el art. 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), cuyo apartado 1 señala:

"1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa." A todos ellos podríamos incluso añadir otros, también relevantes, como los criterios de contratación estratégica del art. 1.3.

Estos principios informan todos los demás preceptos de la ley y conforme a ellos se regulan los aspectos mencionados en la consulta, aspectos tales como la determinación de la necesidad e idoneidad del contrato (art. 28) o su plazo de duración (art. 29) así como otros relevantes para resolver la cuestión planteada como serían las reglas que sirven para determinar su objeto o la interdicción de su fraccionamiento ilícito con el fin de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponden (art. 99). Cabe citar igualmente las normas para determinar el valor estimado del contrato, en las que el legislador nos recuerda que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan (art. 101.4) y el régimen de los procedimientos a utilizar (arts. 131 y siguientes de la LCSP).

Con arreglo a estos principios deben interpretarse las normas que regulan los contratos menores del art. 118 de la LCSP, precepto sobre el cual esta Junta Consultiva ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones. En particular, en lo que atañe a la posibilidad de realizar contratos menores sucesivos por plazo inferior a un año para la realización de prestaciones idénticas, cabe recordar lo señalado en el informe 14/20 (con cita a otros anteriores) en que se realizaban una serie de consideraciones sobre su admisibilidad conforme a la LCSP. Vamos a recordarlas.

En primer lugar, se analiza en la doctrina de esta Junta la prohibición del fraude que supone el fraccionamiento indebido del contrato al amparo de los citados arts. 99.2 y 101.4 de la LCSP, circunstancia que se puede producir en los contratos menores en que, mediante un fraccionamiento artificioso e indebido del objeto, quepa adjudicar directamente (sustrayendo de la necesidad de licitar con concurrencia) ciertas prestaciones cuya MINISTERIO periodicidad es bien conocida y puede ser prevista sin dificultades por el órgano de contratación. Señalamos entonces lo siguiente:

"El art. 29.8 de la LCSP indica que "Los contratos menores definidos en el apartado primero del art. 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga." Ni esta norma ni el propio art. 118 contienen una prohibición expresa para la realización de prestaciones idénticas en ejercicios sucesivos mediante el contrato menor.

Sin embargo, no es ésta la única regla que debemos tener en cuenta para poder responder a la cuestión que se nos ha planteado. El art. 99.2 de la LCSP indica que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

Este criterio se completa con la regla que se recoge en el art. 101 de la LCSP, apartado 4, al disponer que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan. Por tanto, lo que se contempla en la norma legal es una prohibición del fraude que supone el fraccionamiento indebido del contrato.

Esta circunstancia, como ya señalamos en nuestros informes 41 y 42 de 2018, se puede producir con frecuencia en todos aquellos procedimientos de adjudicación en que exista un umbral cuya superación obliga a aplicar normas de contratación más rígidas. Este es, sin duda, el caso de los contratos menores en que, mediante un fraccionamiento artificioso e indebido del objeto del contrato, cabría sustraer de la necesidad de licitar a ciertas prestaciones cuya periodicidad es bien conocida por el órgano de contratación. De este modo, la división temporal de la prestación puede, en ciertos casos, permitir la aplicación de un tipo de procedimiento que, si se considerase la posibilidad de celebrar el contrato por un periodo de tiempo superior, quedaría excluido." Así lo declaramos igualmente en nuestro informe 73/2018.

A la anterior consideración podemos añadir otra igualmente relevante, como es la configuración del contrato menor como un supuesto de adjudicación directa, con la consecuente limitación al principio de concurrencia que ello supone. Por esta razón esta forma de contratación debe limitarse a aquellos supuestos cuyo objeto así lo justifique y no puede utilizarse dividiendo artificiosamente la prestación.

También cabe recordar que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) se ha mostrado crítica con esta figura dado que su tramitación se lleva a cabo sin atender a los principios de libre concurrencia y transparencia. Así, en el IPN/CNMC/010/15, sobre el APL de Contratos del Sector Público. Asimismo, se recuerda la importancia que la CNMC otorga a una correcta planificación de la contratación pública ya que, entre otros: (i) permite mejorar el diseño de las licitaciones públicas, (ii) mejora la transparencia y el acceso de los licitadores a los procedimientos de contratación, (iii) permite utilizar procedimientos abiertos y competitivos que favorezcan la concurrencia, incrementándose con todo ello la eficiencia y el ahorro en la gestión de la contratación. Así, en su Guía sobre contratación pública y competencia. Fase I ? Planificación (G-2019-02) como en el documento Recomendaciones a los poderes públicos para una intervención favorecedora de la competencia en los mercados y la recuperación económica inclusiva (G-2021-01).

El elemento más relevante que usualmente ha empleado esta Junta Consultiva para determinar si concurre esta circunstancia es el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre las prestaciones de los contratos sucesivos, de tal modo que, si esta unidad existe, el fraccionamiento artificioso del contrato no estaría justificado. Es doctrina de esta Junta en este sentido que "como es bien conocido, el contrato menor es un supuesto de adjudicación directa del contrato público.

En él se limita la aplicación del principio de concurrencia de los licitadores y de su derecho a participar en las licitaciones públicas. Por esta razón, la técnica del contrato menor no puede utilizarse mediante un abuso de los supuestos en que es factible o, dicho de otro modo, si existe la posibilidad de no dividir artificiosamente la prestación para adaptarla sin necesidad a la técnica del contrato menor, sino que es factible aplicar un procedimiento más respetuoso con los principios básicos de la contratación pública, ésta debe ser la solución por la que se decida el órgano de contratación para evitar incurrir en un fraude de ley." Este criterio se encuentra recogido en diversos informes de esta Junta Consultiva como el nº 111/2018 en el que señalamos lo siguiente: "Sobre esta materia concreta ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Junta Consultiva (Informes 31/2012 y 86/2018 -que cita los anteriores 1/2009 y 15/2016-, entre otros) en el sentido de que existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad. Como hemos visto, la finalidad de la norma no era otra que impedir el nacimiento de relaciones contractuales en las que la alteración indebida del objeto pretenda encubrir un fraccionamiento engañoso del contrato con la intención de disminuir su cuantía y eludir así las exigencias normativas sobre publicidad y procedimientos de adjudicación fijados en la Ley. Con base en las anteriores premisas, resulta determinante para concluir cuándo media identidad o equivalencia entre las distintas prestaciones, el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre dichos objetos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. Si tal circunstancia se da, la división del contrato implicaría un fraccionamiento no justificado dado que el objeto del contrato es único. Bajo estas premisas que constituyen nuestra constante doctrina corresponde al órgano de contratación el análisis de cada caso concreto sin que quepa ofrecer una solución única y general a la cuestión."

Finalmente, debemos tener en cuenta una última consideración de gran importancia: la obligatoria programación por el órgano de contratación de la actividad contractual de las prestaciones que conoce que van a ser necesarias por periodos superiores a un año. Una correcta programación y planificación de la actividad contractual contribuirá decisivamente a los efectos de prever la necesidad de determinadas prestaciones de carácter recurrente y reiterado en el tiempo y que requieren contratos de vigencia superior a un año. En efecto, el art. 28.4 de la LCSP señala que "Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el art. 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada." Este artículo establece la obligatoria programación de la actividad de contratación que se vaya a desarrollar por cada órgano de contratación. Tal programación exige el análisis de los contratos que se van a realizar en cada periodo de tiempo, lo que indudablemente presupone el conocimiento de que el órgano de contratación va a tener una necesidad de una determinada prestación por un periodo de tiempo superior a un año. Por tanto, si el órgano de contratación cumple con su obligación de planificar adecuadamente su actividad contractual, es patente que la realización de prestaciones idénticas en ejercicios sucesivos ha de ser conocida con carácter previo, lo que puede llevar a concluir que en este caso no se está reaccionando ante necesidades sobrevenidas, desconocidas o novedosas, sino que, por el contrario, se estaría planteando la utilización del contrato menor en fraude de ley.

En cualquier caso, como ya declaramos en nuestro informe 73/2018, esta doctrina general que sentamos ha de ser aplicada por el propio órgano de contratación en cada caso.

Señalamos entonces que en los informes citados no se resuelve ningún caso concreto, competencia que escapa a las propias de la Junta Consultiva, sino que, tanto en estos informes como en otros que hemos emitido en relación con el fraccionamiento de los contratos menores (véase en este sentido nuestro Informe 86/2018 y otros que en él se citan), nos hemos limitado a fijar la doctrina general consolidada desde hace décadas a los efectos de que sea el propio órgano de contratación el que verifique si entre los contratos separados concurre el requisito de unidad funcional o vínculo operativo que exigen el tratamiento conjunto de las prestaciones propias de un contrato, todo ello teniendo en cuenta la trascendencia que cabe predicar del elemento de previsibilidad del contrato, que tanta relación guarda con la obligatoria planificación y programación de la contratación pública, máxime en este tipo de contratos que responden a una necesidad continuada y reiterada en el tiempo.

5. En el caso que es objeto de consulta en el presente informe el Ayuntamiento parece reconocer la existencia de unidad funcional entre las prestaciones de los contratos sucesivos. Realmente, el único criterio que se emplea para justificar su posible división consiste simplemente en el carácter antieconómico de la tramitación de un procedimiento de contratación o, en otras palabras, la mayor eficiencia económica del procedimiento de contratación menor frente a los procedimientos comunes de la LCSP. Pues bien, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la doctrina de esta Junta Consultiva, ello no constituye una causa justificada para fragmentar el objeto del contrato y celebrar sucesivos contratos menores por plazos sucesivos de un año. Existiendo una unidad funcional y operativa de las prestaciones, la mayor o menor eficiencia económica del procedimiento de contratación no puede constituirse en criterio para la elección de uno u otro procedimiento, máxime si uno de ellos consiste en la adjudicación directa del contrato, obviando las demás normas y principios establecidos en la LCSP, como sería la prohibición del fraccionamiento ilícito del objeto del contrato a fin de evitar la aplicación de los requisitos del procedimiento de adjudicación que corresponden atendiendo al valor de la prestación.

A mayor abundamiento cabe añadir que el posible carácter antieconómico del procedimiento no se vincula sólo al coste de tramitación de los sucesivos contratos frente a uno solo, como parece deducirse de la consulta, sino también a las condiciones económicas que puedan ser ofertadas en función del plazo.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes