Exclusión de licitador por oferta anormalmente baja

Primero. El presente recurso, en cuya tramitación se han observado todos los trámites legal y reglamentariamente establecidos -esto es, lo prescrito por LCSP y por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC)-, es de la competencia de este Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.4 considerado en relación con el artículo 46.2 de la LCSP, así como en el convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha sobre atribución de competencias de recursos contractuales suscrito el 24 de septiembre de 2020 (publicado en el BOE de 3 de octubre de 2020).

Segundo. No cabe duda de la legitimación de la recurrente, habida cuenta de que concurrió a la licitación de la que fue excluida, por lo que la estimación del recurso le supondría ser reintegrada al procedimiento de licitación.

Tercero. Se recurre el acuerdo del órgano de contratación (Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Puertollano) de fecha 15 de marzo de 2024, por el que se decide la exclusión de la oferta de tal sociedad aquí recurrente del procedimiento de contratación relativo al servicio de mantenimiento y conservación integral de instalaciones térmicas de las dependencias municipales, contrato de servicios con un valor estimado de más de 100.000 euros.

El acto es pues susceptible de recurso especial en materia de contratación de acuerdo con lo establecido en los artículos 44.1.a) y 44.2.b) de la LCSP.

Cuarto. Se ha cumplido el requisito de plazo para interposición del recurso, previsto en el artículo 50 de la LCSP, habida de la fecha de notificación del acuerdo de exclusión recurrido, y de la de interposición del recurso, recogidas en sede de antecedentes de hecho.

Quinto. En cuanto al fondo del asunto, se lleva a cabo la impugnación del acuerdo del órgano de contratación, por el que se decide excluir a la empresa aquí recurrente, por considerarse su oferta en baja anormal y no aceptarse la justificación presentada, y se trata de determinar si procede confirmar o no la exclusión de la empresa recurrente. Respecto al procedimiento seguido para la adopción del acuerdo de exclusión, el artículo 149 LCSP dice que “(…)

4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,

c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.

e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.

Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.”

Con relación a las bajas anormales la doctrina del Tribunal se resume en la Resolución 1584/2023 de 14 de diciembre, en la que, con referencia a la Resolución 1255/2021 de 23 de 2septiembre, la compendiamos en las siguientes afirmaciones:

- La mera existencia de una oferta con valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática del procedimiento de licitación, sino que se ha de tramitar un procedimiento contradictorio, con audiencia al licitador afectado, para que pueda justificar adecuadamente el bajo nivel de los precios ofertados o de costes propuestos, y, por tanto, que es susceptible de ser cumplida en sus propios términos (RTACRC 1649/2021 de 19 de noviembre).

- La concurrencia de valores anormales o desproporcionados en una oferta supone una presunción iuris tantum de que la oferta no puede ser cumplida, la cual puede ser destruida mediante prueba en contrario por parte del licitador de la justificación anteriormente citada;

- El sentido de la justificación viene determinado por las hipótesis definidas por el órgano de contratación. Corresponde a este fijar el objeto del contrato en atención a las necesidades que pretende satisfacer. Definidas las prestaciones referidas, el órgano de contratación determina el importe de la contraprestación que percibirá el adjudicatario, adecuado al precio de mercado y suficiente para el efectivo cumplimiento del contrato.

Tales hipótesis pueden derivarse de elementos objetivos o haber sido elaboradas por el órgano de contratación cuando dicho mercado no existe o su funcionamiento no permite deducir hipótesis sobre la conformación de sus precios con suficiente objetividad. En estos casos el principio de igualdad de trato exige que tales hipótesis sean expresadas por el órgano de contratación en el expediente administrativo y conocidas por los licitadores. Solo así pueden estos ajustarse a ellas o, en caso de no hacerlo, explicar las razones que hacen que sus hipótesis alternativas son adecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico y económico (RTACR 1551/2022 de 15 de diciembre).

- La justificación del licitador debe concretar detalladamente los términos económicos y técnicos de su oferta, con la finalidad de demostrar de modo satisfactorio que, a pesar del ahorro que supone su oferta, la misma no pone en peligro la futura ejecución del contrato;

- No es precisa una justificación exhaustiva de la oferta desproporcionada, sino que se ha de ofrecer explicaciones suficientes que justifiquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios o de costes propuestos, y, por tanto, despejen la presunción inicial de anormalidad de la baja ofertada, permitiendo llegar al convencimiento de que se puede cumplir normalmente con la oferta en sus propios términos.

- La justificación de los argumentos en que se base han ser más profundos, sólidos, detallados o extensos cuanto mayor sea la anormalidad de la baja.

- La decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación, que debe sopesar la justificación ofrecida por la empresa licitadora y el informe o informes emitidos por los servicios técnicos.

- El control jurídico de dicha decisión es limitado, en la medida en que se trate de una decisión discrecional, debiendo tenerse en cuenta la aplicación de la doctrina de los límites de la discrecionalidad técnica de la Administración.

- El rechazo de la oferta exige una resolución debidamente motivada que indique el motivo por el cual las justificaciones ofrecidas por el licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. En los supuestos de conformidad, no se requiere que se expliciten de manera exhaustiva los motivos de aceptación, aunque es precisa en todo caso una mínima motivación que permita evaluar la razonabilidad de la conclusión alcanzada (RTACRC 1649/2021 de 19 de noviembre, RTACRC 1520/2023 de 23 de noviembre).

También hemos puesto de manifiesto, en nuestra Resolución 1551/2022 de 15 de diciembre, la relevancia que tiene la estimación del “precio de mercado” por el órgano de contratación. En esa Resolución dijimos que el referido precio de mercado (o, por mejor decir, la estimación inicial del mismo que realiza el órgano de contratación al determinar el presupuesto base de licitación) se fundamenta en unas determinadas hipótesis (técnicas, jurídicas y/o económicas, por emplear la terminología del artículo 149.4 de la LCSP) que son fijadas por el órgano de contratación y que deben quedar enunciadas en la documentación contractual (salvo, lógicamente, cuando tales hipótesis deriven de circunstancias objetivas y conocidas por todos los operadores económicos interesados, como pueden ser, por ejemplo, los convenios colectivos vigentes). Afirmamos que ‘(…) el principio de igualdad de trato exige que tales hipótesis sean expresadas por el órgano de contratación en el expediente administrativo y conocidas por los licitadores. Solo así pueden estos ajustarse a ellas o, en caso de no hacerlo, explicar las razones que hacen que sus hipótesis alternativas son, parafraseando el ya citado artículo igualmente adecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico y económico’. El procedimiento contemplado en el artículo 149.4 de la LCSP no tiene, por tanto, otra finalidad que ofrecer al licitador cuya oferta excede el ámbito de ‘normalidad’ fijado, en su extremo superior, por el presupuesto base de licitación y, en el inferior, por los criterios fijados para la determinación de las ofertas formuladas con valores que las hacen anormalmente bajas, la posibilidad de exponer las hipótesis en las que ha basado sus cálculos y fundamentar su razonabilidad.

El análisis del órgano de contratación debe, pues, centrarse en evaluar las hipótesis planteadas por el licitador a la luz de las planteadas en la documentación contractual, concluyendo su razonabilidad o excluyendo la oferta por resultar inviable en los términos en los que ha sido formulada. Y, en este último caso, según hemos manifestado reiteradamente, motivando adecuadamente decisión”.

Sexto. El debate se suscita, sustancialmente, en relación con el informe técnico emitido por el Técnico Adjunto de Instalaciones con fecha 26 de junio de 2024, y que fue asumido por la Mesa de Contratación para entender no justificada la oferta del recurrente y proponer su exclusión al órgano de contratación.

Comienza el informe referido señalando que la oferta del recurrente incrementa en 3.806,68 €/año el importe por el que, en su condición de adjudicatario del contrato vigente, viene prestándolo. Entiende tal incremento insuficiente, en tanto supone un 8,15% frente al que ha experimentado el IPC desde octubre de 2019 hasta abril de 2024, que ha sido del 17,80%.

El recurrente, por su parte, entiende que el IPC aplicado es incorrecto, puesto que su evolución debiera haberse computado hasta noviembre de 2023, que es la fecha en la que se extinguió el contrato precedente (el servicio, según se deduce del expediente y de las aseveraciones del recurrente, ha seguido siendo prestado desde esa fecha sin respaldo contractual).,

Hemos de rechazar este primer argumento del informe técnico. El IPC es un índice general que mide el impacto de las variaciones de precios sobre el aumento del coste de la vida, para lo que se calcula a partir de una “cesta” de bienes y servicios que replican el consumo estándar de una unidad familiar. Este carácter general es el que, a juicio del Tribunal, le priva de virtualidad alguna para ser utilizado como referencia a efectos de evaluar la justificación de la oferta. Hemos dicho, y fue por este razonamiento por el que estimamos el recurso que, sobre esta misma cuestión, fue presentado por el recurrente, que la justificación de la oferta debe ser efectivamente evaluada por el órgano de contratación a la luz de las hipótesis que, en su momento, estableció para la determinación del Presupuesto Base de Licitación o de las que se deriven objetivamente del funcionamiento del mercado. El IPC no puede ser utilizado para estimar la variación de los costes que requiere la ejecución de un contrato en dos momentos de tiempo, precisamente porque no alcanza a medir la evolución específica de esos costes.

Debemos, pues, en este punto, rechazar la conclusión del informe técnico sobre la insuficiencia de la justificación del recurrente en este punto.

Séptimo. Considera a continuación el informe técnico que, sobre no adecuarse el incremento ofertado por el recurrente a la variación del IPC, no toma en consideración que, de acuerdo con el PPT, se incrementa el número de equipos a mantener, al incorporarse al contrato las instalaciones del Patronato Municipal de Deportes, lo que supone un incremento del alcance del contrato, en lo referido a la potencia mantenida, del 19,30%.

Nuevamente tenemos que rechazar el argumento del informe técnico. La Memoria económica del contrato, efectivamente, hace referencia a este incremento. Sin embargo, ni en la documentación obrante en el expediente de contratación ni en el informe técnico analizado se ofrece pauta alguna que permita determinar el efecto que sobre los costes de ejecución del contrato puede tener el incremento en la potencia mantenida.

Octavo. Sigue señalando el informe técnico que el recurrente, en la justificación de su oferta, no tomó en consideración el tiempo realmente requerido a los oficiales de mantenimiento para la ejecución del contrato. Considera que no ha tomado en consideración el coste de desplazamiento que requiere la realización de mantenimientos preventivos requeridos por el contrato en las dependencias que se incluyen en el mismo. Señala que la omisión fue apreciada en nuestra anterior Resolución, antes citada, aunque no fue aceptada en cuanto que no estaba cuantificada. Procede, por lo tanto, a estimar los costes de desplazamiento, considerando que deben ser incluidos los costes de amortización del vehículo (que estima en 2.000 euros), las horas requeridas por el personal adscrito al contrato (cuyo coste entiende que asciende a 4.990,98 euros) y el gasóleo requerido (que estima en 125,40 euros). También estima las horas requeridas para la práctica de algunos mantenimientos (aunque, con una metodología discutible, se limita a hacer “un muestreo” según manifiesta, concluyendo que las estimaciones del recurrente son insuficientes).

El recurrente, por su parte, entiende que el cálculo realizado es incorrecto, en tanto los vehículos empleados para los desplazamientos están totalmente amortizados; los gastos de personal no serían tales (aunque no especifica cuales serían) porque llevan varios años optimizando ordenes de trabajo y utilizando geolocalización para conocer el técnico más cercano al lugar del mantenimiento; y, en lo que se refiere a los costes por combustible son perfectamente asumibles en la estructura de costes. Añade que, por lo que se deduce en los partes generados en la ejecución del contrato, las horas empleadas fueron muy inferiores a las estimadas para la justificación de la baja. En lo que se refiere a las estimaciones de dedicación horaria para la práctica de los mantenimientos, el recurrente se queja de que el técnico no especifica de donde extrae los datos para hacer los cálculos, y considera que su organización y la experiencia de su personal le permiten atender a los mantenimientos exigidos con la estimación de horas que hace en la justificación de su oferta.

La discrepancia planteada nos exige analizar las exigencias que, en materia de personal adscrito al contrato, se establecen en los Pliegos.

La cláusula VI (Licitadores: capacidad jurídica) establece que, a efectos de la acreditación de la solvencia técnica o profesional de los licitadores, deberán “[d]isponer del personal necesario para la adecuada realización del servicio, tanto en número como en capacidad profesional y según lo recogido en el ANEXO III del PPT”. El Anexo III del PPT, por su parte, exige que se destine al contrato:

- Un responsable técnico del servicio, que “[t]endrá una dedicación parcial, en función de las necesidades requeridas”.

- Dos oficiales “(…) dedicados exclusivamente al contrato (…)”

- Una estructura de apoyo, cuya conformación y dedicación no se especifica.

En la memoria económica (apartado 2) se calculan los costes del contrato. En lo referido a la mano de obra se establece que, para su determinación, se toma en consideración el Anexo III del Convenio Colectivo de ámbito provincial para el sector de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal de ciudad real para los años 2022-2023-2024 publicado en el BOP 185 del 23 de septiembre de 2022. Los cálculos realizados se trascriben a continuación:

En la justificación de la oferta presentada por el recurrente se hace la estimación de los costes de mano de obra de los oficiales basándose en el número de intervenciones anuales y en el tiempo medio de cada intervención para cada tipo de mantenimiento exigido en el Pliego. El total de horas estimadas asciende a 761 horas anuales.

El artículo 12 del Convenio Colectivo establece una jornada anual máxima de 1.766 horas para el año 2022, 1.763 horas para el año 2023 y 1.760 horas para el año 2024.

Como hemos dicho en varias ocasiones (por todas, en nuestra Resolución 1551/2022 de 15 de diciembre), el rechazo de la oferta “(…) se acordará cuando la justificación no explique satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador, cuando sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico”. Dijimos también en la Resolución referida,

En definitiva, y a modo de conclusión de las reflexiones que hemos hecho hasta el momento, podemos afirmar que, para la conformación de ese espacio en el que las ofertas realizadas se entienden aceptables sin ulteriores comprobaciones el órgano de contratación maneja determinadas hipótesis (técnicas, jurídicas y/o económicas). Tales hipótesis determinan el precio de mercado de la prestación, pero también los supuestos en que las ofertas consideradas anormalmente bajas deben ser consideradas inviables, precisamente por no haberlas observado (artículo 149.4, párrafo último de la LCSP).

La existencia de tales hipótesis puede derivarse de un consenso del mercado suficientemente acreditado (en el supuesto de que las prestaciones que conforman el objeto del contrato se negocien en un mercado suficientemente amplio como para acreditar un acuerdo generalizado sobre las referidas hipótesis entre quienes operen en aquel) o haber sido elaboradas por el órgano de contratación cuando dicho mercado no existe o su funcionamiento no permite deducir hipótesis sobre la conformación de sus precios con la suficiente objetividad. En estos casos el principio de igualdad de trato exige que tales hipótesis sean expresadas por el órgano de contratación en el expediente administrativo y conocidas por los licitadores. Solo así pueden estos ajustarse a ellas o, en caso de no hacerlo, explicar las razones que hacen que sus hipótesis alternativas son, parafraseando el ya citado artículo 149.4 de la LCSP, igualmente adecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico y económico.”

La exposición de los requerimientos contemplados en los Pliegos y de los términos de la justificación presentada por el recurrente que hemos abordado anteriormente, pone de manifiesto que, en el caso que nos ocupa, la razón fundamental para acordar la imposibilidad de cumplir la oferta por el recurrente no viene determinada por una discrepancia en las horas de dedicación de los oficiales de mantenimiento a la ejecución del contrato (ya las dediquen a actuaciones efectivas de mantenimiento o al desplazamiento entre centros), sino por la utilización por el recurrente de una hipótesis (más correctamente, de una premisa) que no se ajusta a las exigencias de los Pliegos. Y es que el recurrente evalúa, a partir de su experiencia en la ejecución del contrato vigente (del que es adjudicatario) las necesidades de dedicación horaria de los oficiales de mantenimiento, cuando lo cierto es que el PPT prescinde de ese cálculo, prescribiendo que haya dos oficiales de mantenimiento permanentemente adscritos a la ejecución del contrato.

En definitiva, la justificación que presenta no puede ser aceptada, en tanto, al margen de la exigencia horaria que requiera la realización de los trabajos objeto del contrato, el órgano de contratación ha optado por exigir dos oficiales en exclusiva. Por lo que, al evaluar sus costes asumiendo una dedicación horaria que no agota la jornada laboral, el recurrente asume una hipótesis claramente inadecuada. Y, cabe insistir que, al margen de la eficiencia de la solución adoptada por el órgano de contratación, es la que vincula a los licitadores. Cualquier decisión que, como la que pretende el recurrente, admitiera una modificación de las premisas de dedicación horaria de los oficiales vulneraría el principio de igualdad de trato entre los licitadores, por lo que debe ser rechazada.

Procede, por lo tanto, desestimar el motivo y, con él, el recurso.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,