Exclusión de empresa del procedimiento de licitación por incluir información indebida en su oferta

Primero. Este Tribunal es competente para el conocimiento y resolución del presente recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 46.2 y 4 de la LCSP y en el Convenio suscrito el 25 de mayo de 2021 entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana, sobre la atribución de competencias en materia de recursos contractuales (B.O.E. nº 131, de 2 de junio).

Segundo. La actuación impugnada es susceptible de recurso especial en materia de contratación, al tratarse de un acuerdo de exclusión dictado en el procedimiento de contratación de un servicio de valor estimado superior a 100.000 €, en aplicación de lo establecido en el artículo 44, apartados 1.a) y 2.b), de la LCSP.

Tercero. La empresa FOMENTO DE BENICASIM, S.A. (en adelante, FOBESA), que ha sido excluida del procedimiento de licitación por el acuerdo impugnado, está legitimada activamente para la interposición del presente recurso especial en materia de contratación, al perjudicar o afectar a sus derechos o intereses legítimos la actuación objeto de impugnación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 de la LCSP. En efecto, la eventual estimación del recurso le permitiría ser reintegrada al procedimiento de licitación.

Cuarto. El escrito de interposición del recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación del Acuerdo impugnado a la empresa recurrente, realizada el 21 de octubre de 2024, con arreglo a lo establecido en el artículo 50.1 de la LCSP.

Quinto. El representante de la empresa FOBESA impugna el Acuerdo de 18 de octubre de 2024 de la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Vall d’Alba por el que se le excluye del procedimiento de licitación del Lote nº 2 del “Contrato de refuerzo del servicio de limpieza y mantenimiento de edificios, instalaciones e infraestructuras municipales”, solicitando a este Tribunal que dicte resolución estimando su recurso, “declarando la nulidad del acuerdo de exclusión y la retroacción de actuaciones, reconociendo el derecho de FOBESA a la admisión de su oferta a la licitación para que sea valorada conforme a Pliegos, o subsidiariamente, para el caso que en el momento de resolverse el presente Recurso ya se hubiese abierto el Sobre B, la retroacción de las actuaciones y la nulidad del procedimiento de licitación”.

Sexto. Para resolver el recurso interpuesto por FOBESA contra el Acuerdo de 18 de octubre de 2024 de la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Vall d’Alba por el que aquella empresa fue excluida del procedimiento de contratación de referencia, debe exponerse lo siguiente:

1º) El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) por el que se rige la licitación establece en su cláusula 12, respecto de los criterios de adjudicación aplicables al Lote nº 2, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

“Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la mejor oferta se atenderá a una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

(…)

LOTE 2 PUNTUACION MAXIMA 100 PUNTOS

A. Criterios cuantificables automáticamente, se puntuarán en orden decreciente:

PRECIO:

A.1-PROPOSICIÓN ECONÓMICA (hasta 50 puntos):

(…)

OTROS CRITERIOS DE VALORACIÓN AUTOMATICA

Experiencia Profesional de la Empresa en la Prestación de Servicios de Limpieza: Hasta 5 puntos (por años completos:

La distribución de los puntos se efectuará en función del nº de años que hayan prestado servicios de Limpieza en otra u otras Administraciones, debiéndose acreditar certificado de la Administración en cuestión, que especifique denominación, duración e importe y que no deje dudas de que el servicio prestado era el de Limpieza; se admite en su defecto copia autenticada del contrato celebrado que especifique dicha información. Puede ser de limpieza de calles y/o edificios e instalaciones municipales:

Hasta 3 años 0 puntos

Cuatro (…):4 puntos

Cinco o más (…):5 puntos.

CRITERIOS SOLO PARA LOTE 2

POR OFERTAR SERVICIOS DE BALDEO MECÁNICO, con independencia que sean días laborables o festivos (hasta 10 puntos, a 1 punto por jornada).

Servicios de baldeo mecánico: Por servicio se considera el empleo de un equipo de dos operarios (conductor + peón) equipados con camión cuba de baldeo ( de capacidad según criterio técnico) y manguera hidro presión durante una jornada completa (7,50 horas) de trabajo por servicio. Se realizarán una limpieza de los viales asfaltados del municipio incluyendo casco urbano y diseminado que indique el responsable del servicio.

POR OFERTAR SERVICIOS DE BARRIDO MECANICO Hasta 10 puntos.

(Hasta 10 puntos, 1 punto por jornada). El equipo estará compuesto por una barredora de aspiración de 5/6 m3 (o según criterio técnico) + 1conductor+ 1peón con sopladora.

SE VALORARÁ LA APORTACIÓN DE UNA BOLSA DE HORAS ADICIONALES PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SIN COSTE ADICIONAL PARA EL AYUNTAMIENTO (con independencia que sean días laborables o festivos). Hasta 5 puntos.

Por cada 40 horas, 1 punto

B. Criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor:

UNA MEMORIA POR CADA LOTE QUE SE PRESENTEN

MEMORIA TÉCNICA Hasta 20 puntos

A ORGANIGRAMA DEL SERVICIO. PLANIFICACIÓN DE LOS TRABAJOS. PROGRAMA DE TRABAJOS Y CUALIFICACIÓN DEL PERSONAL Hasta 15 puntos

A1 Organigrama del Servicio. Hasta 5 puntos

A2 Planificación de los trabajos (incluida coordinación con el responsable municipal) Hasta 3 puntos

A3 Propuesta de horarios y tareas para cada tipo de operario y distribución por zonas (en operarios del servicio de limpieza de calles). Hasta 3 puntos

A4 Disponibilidad de personal y rapidez en la resolución de incidencias. Proceso de selección. Hasta 3 puntos

A5 Formación del personal. Hasta 1 punto.

B METODOLOGÍA DE SEGUIMIENTO Y CONTROL Hasta 5 puntos

B1 Gestión del Servicio. Hasta 2 puntos

B2 Procedimiento de control horario y de calidad del servicio. Hasta 3 puntos”.

Por su parte, la cláusula 10.2 del PCAP se refiere a la presentación por los licitadores de sus proposiciones al Lote nº 2, en tres sobres: A (“Documentación administrativa”), B (“Proposición económica y documentación cuantificable de forma automática”) y C (“Documentación ponderable a través de juicios de valor”).

2º) En la Memoria técnica presentada por FOBESA en el sobre C (“Documentación ponderable a través de juicios de valor”), esta empresa hizo constar lo siguiente en el apartado 2A (“Planificación de los trabajos (incluida coordinación con el responsable municipal)”):

“A.2.1. PLANIFICACIÓN DE LOS TRABAJOS.

(…)

TEMPORADA ALTA VERANO Y FIESTAS PATRONALES

(…)

(…)

A.2.2. Descripción de los trabajos.

(…)

A.2.2.4. Servicios Especiales y Fiestas.

FOBESA tiene una gran experiencia en la limpieza de grandes eventos y fiestas patronales en diversos municipios de la provincia contando con un gran equipo humano y mecánico para adecentar y limpiar la totalidad de zonas afectadas en un mínimo espacio de tiempo. A continuación, se identifican las festividades significativas en Vall de Alba y sus diseminados:

(…)

Anualmente se presentará un Plan de limpieza de Fiestas, y un protocolo de actuación, en coordinación con los Servicios Municipales. A modo de resumen se presenta una tabla de los medios humanos, materiales, dedicación y horas para la prestación de estos servicios.

3º) Con fecha 18 de octubre de 2024, tras la apertura del sobre C, correspondiente a la documentación de los criterios puntuables con arreglo a juicios de valor, la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Vall d’Alba acordó excluir a la empresa FOBESA del procedimiento de licitación del Lote nº 2 del contrato, por haber incluido en el apartado A2 de la Memoria técnica (“Planificación de los trabajos (incluida coordinación con el responsable municipal)”) información referente a uno de los criterios evaluables automáticamente que debía formar parte del sobre B, que había de ser abierto con posterioridad a la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor.

El acuerdo de exclusión se adopta por la Mesa de Contratación con fundamento en el siguiente informe técnico:

“INFORME DE VALORACIÓN DE MEMORIA TÉCNICA FOBESA

En el apartado A2. Planificación de los trabajos y coordinación con el responsable municipal. Hasta 3 puntos.

Se describen con detalle los trabajos de los dos peones brigada y los tres peones limpieza y de los edificios municipales por los cinco operarios a tiempo parcial.

También recoge la dotación de servicios complementarios para fiestas: una barredora mecánica 2m3, una cuba cisterna de 8md3 y una hidrolimpiadora además de dos conductores y un peón limpieza viaria. Establece la coordinación y gestión de la contrata reuniones periódicas con los responsables municipales e informes mensuales y memoria anual.

También hace referencia a los vehículos, maquinaria y equipos incluidos barredora de 2m3 (barrido mecánico) durante 100,05 horas y una cuba de 8m3 baldeo mecánico durante 100,05 horas.

También hace referencia a una furgoneta al 100%, 2 soplantes, 1 hidrolimpiadora, turismo eléctrico para control contrata.

SE INFORMA QUE INCLUYE EQUIPAMIENTO CONTEMPLADO EN SOBRE ECONÓMICO Y PUNTUALMENTE CON 20 PUNTOS: 10 puntos Baldeo mecánico (100 h) y 10 puntos barrido mecánico (100 h) por lo que no procede la valoración de la memoria por considerar que tal actuación conculca tanto el secreto de las ofertas como los principios de igualdad y no discriminación establecidos en el artículo 1 de la LCSP, como los de objetividad e imparcialidad que deben regir la actuación del órgano de contratación no solo en la valoración de las ofertas, sino en toda la fase de adjudicación.

Se acuerda su exclusión”.

Séptimo. La empresa FOBESA impugna su exclusión del procedimiento de contratación, alegando, en síntesis, que su oferta no va contra los pliegos por los que aquél se rige, sino que los cumple estrictamente, y que, incluso en caso contrario, el incumplimiento sería de tan poca intensidad que no podría conllevar una consecuencia tan drástica como la exclusión.

La empresa recurrente señala que la Memoria técnica que presentó respeta lo establecido en el PCAP al describir la planificación de los trabajos y su coordinación con el responsable municipal, explicando el dimensionamiento que propone para la correcta prestación del servicio; y recoge los servicios adicionales de hidrolimpiadora, cuba y barredora, que son especiales para fiestas y totalmente independientes de los servicios ordinarios. En todo caso, de existir un incumplimiento del PCAP, éste no debe conllevar la exclusión automática de la empresa, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuando, como aquí ocurre, no sería claro y expreso, no se opondría expresamente a las prescripciones técnicas contenidas en los Pliegos, sino que de existir sería mínimo, y no impediría en modo alguno la ejecución del contrato.

En el informe remitido a este Tribunal, el órgano de contratación considera procedente la desestimación del recurso, señalando que la exclusión se fundamenta en haber presentado la empresa FOBESA en el sobre C información que debía contenerse en el sobre B y a la que correspondía una puntuación de hasta 20 puntos (sobre un total de hasta 80 puntos que se asignan a los criterios automáticos del sobre B), y que el PCAP no introduce ninguna distinción derivada del hecho de que las propuestas de baldeo mecánico y barrido mecánico se oferten para el servicio ordinario o para los servicios extraordinarios (como son las fiestas patronales).

En suma, el órgano de contratación considera que la proposición de la empresa incurrió en un vicio insubsanable por el que tuvo que ser excluida del procedimiento, en aplicación de los artículos 139.2 (“Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones…”) y 157.2 (“Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas”) de la LCSP y 26 (“La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos”) y 30.2 (“En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

En su escrito de alegaciones, la empresa licitadora LIMPIEZAS RASA, S.L. solicita la desestimación del recurso, con fundamento en argumentos semejantes a los expuestos en el informe del órgano de contratación, señalando que de acuerdo con la cláusula 10 del PCAP, la oferta de baldeo mecánico y barrido mecánico debe contenerse en el sobre B y no en el sobre C, por lo que en el caso de la proposición de FOBESA, la Mesa conoció de antemano esa oferta cuando se encontraba en el proceso de evaluar las propuestas técnicas del sobre C, contra lo establecido en los artículos 139.2 y 157.2 de la LCSP.

Octavo. Debe recordarse que la presentación de las proposiciones por los licitadores ha de hacerse conforme a las exigencias establecidas en el PCAP que, como reiteradamente ha manifestado este Tribunal, tiene el carácter de “lex contractus”. En este caso, es preciso estar a lo dispuesto en las cláusulas 12 y 10.2 del PCAP, reguladoras de los criterios de adjudicación y de la presentación de los sobres A, B y C por parte de los licitadores, en los términos que expusimos en el Fundamento jurídico sexto de la presente Resolución.

De acuerdo con lo previsto con toda claridad, y sin dejar lugar a duda alguna, en esas cláusulas del PCAP, la información referente a la oferta por parte de los licitadores concurrentes al Lote nº 2, de servicios de baldeo mecánico y de servicios de barrido mecánico debía incorporarse al sobre B, que sería abierto después de abrir y valorar los criterios del sobre C, sujetos a juicios de valor. Cada uno de esos servicios tenía asignados hasta 10 puntos, a razón de 1 punto por jornada ofertada de unos y otros, lo que suponía hasta 20 puntos sumando los dos tipos de servicios, de un total de 80 puntos correspondientes a los criterios evaluables económicamente.

Sin embargo, la empresa FOBESA incluyó en la Memoria técnica que presentó en el sobre C, dentro del apartado A2 (“Planificación de los trabajos”) información referida a esos servicios de baldeo mecánico y de barrido mecánico, ofertando su realización como parte de los servicios especiales, durante 15 días al año, 6,67 horas cada día, con un total de 100,05 horas; siendo indiferente a estos efectos que esta oferta formara parte de los servicios ordinarios o de los extraordinarios, ya que la cláusula 12 del PCAP no distingue a este respecto, previendo la valoración de estos servicios especiales en cualquier caso y en la misma medida. Al hacerlo así, FOBESA anticipó y reveló en el sobre C información que debía contenerse en el sobre B, cuya trascendencia es evidente, dado que de ella se infería clara e indubitadamente la asignación de una parte sustancial de la puntuación correspondiente a los criterios automáticos, concretamente una cuarta parte de aquélla, a saber 20 puntos de los 80 puntos previstos como máximo para dichos criterios, incurriendo por ello en causa de exclusión.

Son de aplicación al caso las consideraciones expuestas en nuestra Resolución nº 1369/2023, de 20 de octubre, citada en la Resolución nº 163/2024, de 1 de febrero:

“Es doctrina de este Tribunal que la exclusión de los licitadores que incluyan información relativa a la oferta económica o evaluable mediante fórmulas o de manera automática en el archivo correspondiente a la documentación necesaria para la evaluación de los criterios evaluables mediante juicio de valor no conlleva la exclusión automática, por aplicación de lo dispuesto por los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP. Para que se produzca este efecto es preciso que la documentación incluida incluya la información necesaria para valorar el criterio evaluable mediante fórmulas desvelado automáticamente, que la valoración atribuida a ese criterio no sea ínfima y que su indebida inclusión no haya sido propiciada por la redacción de los Pliegos (resolución 403/2023 de 30 de marzo).

En esta misma línea de razonamiento, señalamos que el orden de apertura de los sobres, siendo el último el que contiene los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, se establece para evitar que el conocimiento de la oferta económica pueda influir en la valoración a realizar por los técnicos y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. Por ello, lo relevante no es el error en la documentación, sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores. Todo ello exige la comprobación de que esa actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas o de manera automática”.

Asimismo, es relevante recordar lo manifestado en la Resolución nº 534/2024, de 26 de abril, respecto de un supuesto análogo al aquí suscitado:

“A la luz de esta doctrina, debe evaluarse la transcendencia de la información contenida en el sobre 1 de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación objetivo, pues la exclusión de los licitadores que incluyan información relativa a la oferta económica o evaluable mediante fórmulas o de manera automática en el archivo correspondiente a la documentación necesaria para la evaluación de los criterios evaluables mediante juicio de valor no conlleva la exclusión automática, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP.

En este caso, el criterio de adjudicación revelado en el sobre 1 con una puntuación de 20 puntos para el lote 1 y 18 puntos para el lote 2, tal y como advierte el informe del órgano de contratación en estos procedimientos de concurrencia competitiva son valoraciones que pueden ser determinantes de un mejor posicionamiento en el orden de prelación de las ofertas.

En este punto cabe traer a colación la doctrina de este Tribunal acerca de la revelación de parte de la oferta con anterioridad a la apertura de los sobres en los que se contienen las proposiciones relativas a los criterios evaluables automáticamente, y que se puede resumir de la siguiente manera (por todas, cabe citar la Resolución nº 1670/2021, de 19 de noviembre, que –a su vez– recoge la doctrina del Tribunal en pronunciamientos anteriores):

- El orden de apertura de los sobres conteniendo las ofertas que resulta de lo dispuesto en el artículo 146.2 de la Ley –primero el que contiene los criterios evaluables mediante juicio de valor y, después, el que contiene los criterios evaluables mediante fórmula– se establece para evitar que el conocimiento de la oferta económica o mediante fórmula pueda influir en la valoración a realizar por los técnicos y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.

- Ello determina que, en principio, procede la exclusión de los licitadores que incluyan información relativa a la proposición económica o evaluable mediante fórmula en el sobre correspondiente a la documentación administrativa o en el de la documentación evaluable por juicio de valor, puesto que con ello se vulnerarían los artículos 139.2 y 146.2 de la Ley.

- La anterior conclusión no debe concebirse como un criterio absoluto que determine la exclusión que de todo licitador que indebidamente incluya documentación en un sobre distinto proceda la exclusión, sino que debe analizarse cada caso atendidas las particulares circunstancias del mismo y, en particular, cuando se concluya que no se ha comprometido la objetividad en la evaluación de los criterios subjetivos (por no contener la información necesaria para valorar el criterio automático desvelado anticipadamente, o porque la valoración del criterio sea ínfima), o bien cuando la inclusión de información a destiempo sea propiciada por el propio tenor de los pliegos, no procede tal exclusión.

Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto examinado, debe concluirse, según se ha avanzado ya, que en el presente caso la exclusión acordada por la Mesa de contratación resultó procedente, teniendo en cuenta que la recurrente incluyó en el sobre 1 en el modelo de declaración responsable (Anexo II del cuadro de características) la siguiente información: (…)

El anticipo de esta información que es propia de un criterio de adjudicación objetivo (apartado Ll del cuadro de características) implica, de antemano, dar conocimiento de una valoración ya, desde la apertura del sobre 1, de contar con 20 puntos para el lote 1 y 18 puntos para el lote 2, lo cual, implica una contaminación del procedimiento de licitación, comprometiendo la imparcialidad de la unidad que ha de valorar la oferta técnica y con un peso ya específico en la ponderación total.

Por lo anterior, debe confirmarse la procedencia de la exclusión acordada por la mesa de contratación, con base en lo dispuesto en los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP y, con ello, desestimarse el presente recurso especial en materia de contratación”.

En definitiva, dado que en el caso que nos ocupa, la información indebidamente incluida en el sobre C por la empresa recurrente suponía el conocimiento anticipado por el órgano de contratación de la procedencia de asignación de 20 puntos (una cuarta parte de la puntuación correspondiente a los criterios automáticos, y una quinta parte de la puntuación total), ha de confirmarse el ajuste a derecho de la decisión de exclusión adoptada por la Mesa de Contratación. Es cierto que esta exclusión no es una consecuencia automática de la aplicación de los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP; pero también lo es que resultará procedente siempre que, como aquí ocurre, la información permita anticipar una parte proporcionalmente relevante de la puntuación de los criterios sujetos a fórmulas, con vulneración del carácter secreto de las proposiciones, sin que ello derive en modo alguno de una deficiente redacción de los Pliegos.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto por el representante de FOBESA contra el Acuerdo de 18 de octubre de 2024 de la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Vall d’Alba por el que se excluyó a la empresa recurrente del procedimiento de licitación del “Contrato de refuerzo del servicio de limpieza y mantenimiento de edificios, instalaciones e infraestructuras municipales” (Lote 2), con confirmación del mencionado Acuerdo.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,