Exclusión de empresa de transportes en procedimiento de contratación por oferta anormalmente baja

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP y en el marco del Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana de fecha de 25 de mayo de 2021 (BOE de fecha 2 de junio).

Segundo. El acto impugnado es susceptible de recurso en materia de contratación conforme a los artículos 44.2.b) y 44.1.a) de la LCSP, al tratarse de un acuerdo de exclusión y adjudicación de un contrato de servicios con un valor estimado superior a los 100.000 euros.

Tercero. Asimismo, la reclamación se ha interpuesto en forma y plazo, de conformidad con los artículos 50.1.d) LCSP.

Cuarto. En cuanto a la legitimación, ha de partirse del artículo 48 de la LCSP que dispone que:

“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

En este caso, ha de entenderse que la recurrente ha sido partícipe en el procedimiento de licitación, por lo que ostenta un interés concreto y preciso conforme al artículo 48 de la LCSP, cual es la posible adjudicación del contrato objeto de licitación ya que de estimarse la pretensión de la recurrente sería reintegrada al procedimiento de licitación. Es por lo que debe reconocérsele legitimación para interponer el presente recurso.

Quinto. Analizados los requisitos de procedibilidad, corresponde entrar al estudio del fondo del recurso, se aprecia que la entidad contratante excluyó a la hoy recurrente del procedimiento de contratación por no justificar –a su juicio– la viabilidad de su oferta.

Por su parte, la recurrente alega en primer término la falta de claridad en la petición de justificación de la baja anormal o desproporcionada al haberse empleado una fórmula genérica. Así, afirma que “el requerimiento de justificación que se realizó en la presente licitación dista mucho de ser mínimamente concreto. Ni siquiera establece qué extremos, de los contemplados en el artículo 149, deben ser aclarados”, por lo que entiende incumplido el citado precepto.

En segundo lugar, la actora alega omisión de motivación en la exclusión. Afirma que “Viajes Massabus incurrió en temeridad por un porcentaje de 0,55% (o lo que es lo mismo, por 700 euros), ya que ese es el porcentaje que se desvía sobre el 10% de la media de las tres ofertas presentadas. Así, la incursión en temeridad fue mínima.

la exhaustividad de la justificación de una baja anormal o desproporcionada debe ir en consonancia con la amplitud de desviación con respecto a la media de las ofertas presentadas, de tal manera que la “la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca” (Resoluciones 559/2014 y 662/2014).

Partiendo de este criterio de exigibilidad, Viajes Massabus S.L fue más allá y justificó económicamente la oferta presentada de manera detallada y con remisión a los criterios oficiales elaborados por el Ministerio de Transporte, mediante el Observatorio de Costes y todo ello pese a que el órgano de contratación no concretara frente a qué parámetros o sobre qué variables era necesario realizar la justificación (por su requerimiento genérico).

Así, a la hora de plantear el ahorro en la prestación del servicio se acudió a dicho Observatorio de costes, estableciéndose el coste total del servicio licitado, en función del precio de ejecución del Kilometraje anual y las necesidades materiales del servicio (en cuanto a tipología de autobús y personal adscrito). En concreto, se tuvo en consideración el Observatorio de Costes número 38 de julio de 2023, Y SOLO EN LO REFERIDO A LA JUSTIFICACIÓN PARA EL AUTOBÚR URBANO YA QUE PARA EL RESTO DE SERVICIOS EL PRECIO UNITARIO OFERTADO FUE EL MÁXIMO.

Teniendo presente lo anterior, se realizó un doble cálculo de costes, por cuanto el bus requerido en invierno y verano eran distintos.

(…)

Por tanto, el coste real efectivo por kilómetro recorrido en un autobús de 12 plazas es de 1,2896 euros y el coste real por kilometraje recorrido de un autobús de más de 55 plazas es de 1,4708.

En ambos conceptos se incluyen los costes anuales tantos directos (INCLUYENDO EL COSTE DEL PERSONAL CONDUCTOR) como indirectos. Incluso los costes indirectos contemplados, y sobre los que se realizó el análisis de Viajes Massabus S.L eran superiores a los contemplados en los pliegos del contrato (12,5% frente a 11,1%).

Para el caso en concreto, el PPT establecen en su artículo 7 la necesidad de servicios para el autobús urbano.

En función de las necesidades allí expuestas, recorrido y paradas, se estimó, mediante aplicación cartográfica de carreteras TOMTOM, que el número de kilómetros diarios a recorrer en invierno era de 152, y en verano de 310,90.

Y según el PPT, la temporada de invierno abarcaba desde el 1 de octubre al 31 de mayo, es decir 243 días; mientras que la temporada de verano abarcaba desde el 1 de junio al 30 de septiembre, es decir 121 días.

Por lo tanto, los costes calculados en relación al coste por kilómetro diario eran:

- COSTE EN INVIERNO: 243 X 152 X 1,2896 = 47.632,66 EUROS

- COSTE VERANO: 121 X 310,90 X 1,4708 = 55.863,78 EUROS

Así, el coste TOTAL del transporte urbano calculado era de 103.496, 44 EUROS (SIN IMPUESTOS).

Si a esto le sumamos el resto de precios unitarios sobre los que no era necesario justificar nada porque no se había planteado ningún descuento, el CALCULO DE COSTES REALIZADOS PARA LA OFERTA ASCENDERÍA A 108.587,35 EUROS (sin impuestos), con un 1,4 % más de costes indirectos.

La oferta presentada por Viajes Massabus S.L fue de 113.090,92 €, por lo tanto se acreditó de manera detallada y desglosada (por aplicación de las tablas del Observatorio de Costes) que estaba por encima en una cuantía de 9594,48 euros (cantidad que debía ser considerada como beneficio industrial)

Por tanto, fue acreditada la viabilidad de la oferta, máxime teniendo en cuenta que el pliego contempla en su apartado 21 una cláusula de revisión de precios.

Al contrario, la parte actora sostiene que su oferta no ha de ser considerada como anormalmente baja, al entender que sí demostró que es viable y que existe un error en la valoración que unido a la viabilidad de su oferta hubiera resultado determinante para que la adjudicación se resolviera a su favor y que, en consecuencia, su exclusión es improcedente.

Además, se indicó que, Viajes Massabus S.L cuenta con una estructura empresarial (material y laboral) que hacen que determinados gastos de explotación estuvieran ya asumidos por la actividad ordinaria de la empresa y, por lo tanto, suponían un ahorro de costes en la oferta presentada, siendo condiciones favorables en la prestación del servicio. En concreto se especificó que no se había adquirido nuevos vehículos para la prestación del servicio, sino que la ejecución se desarrollaría con vehículos propios de la empresa.

Igualmente, se indicó que contaba también con instalaciones propias de depósito de combustible para el suministro de la flota, con lo que se podían obtener precios más competitivos que los que se ofertan en las Estaciones de servicio, al ser una adquisición directa. Al igual que disponía de taller propio, por lo tanto, los costes de reparación y conservación de la flota de vehículos se reducía considerablemente, ya que la adquisición del material para reparación del mismo se adquiere de forma directa a los talleres oficiales, sin pasar por los talleres de las marcas, además de los costes de mano de obra, que reducen de forma considerable.

A pesar de estas ventajas en el ahorro de costes, para ser rigurosos y atenerse a cálculos oficiales no se cuantificaron e incluyeron en el desglose cuantificativo del coste, por lo que esa cuantía de 9594,48 euros, calculada como beneficio industrial, podía ser incluso más elevada.

Por lo tanto, NO SOLO SE DETALLÓ EL COSTE DEL SERVICIO, SINO QUE SE ACREDITÓ ECONÓMICAMENTE LA VIABILIDAD DEL MISMO Y EL BENEFICIO EMPRESARIAL DE SU EJECUCIÓN CON LOS COSTES OFERTADOS”.

Finalmente, la recurrente se alza contra su exclusión afirmando que ésta se basa en justificaciones tan genéricas y no justificadas como que el Observatorio de Costes no es válido o como que el beneficio industrial no llega a un determinado porcentaje (que, por otro lado, es erróneo). Pero, no realiza ni una mínima operación matemática, ni especifica cuantía alguna de costes. Así, viene a desarrollar que el Observatorio de costes para el cálculo de los servicios es válida; el cálculo del beneficio fiscal es correcto frente a lo manifestado por el órgano de contratación y que el precio ofertado está dentro de mercado.

Por lo tanto, concluye que su oferta es viable y no existe incumplimiento alguno que haya sido acreditado.

Sexto. Expuestas los argumentos de las partes, debemos considerar en primer lugar la alegación del recurrente de que el requerimiento de justificación no concreta los parámetros o variables sobre las que esta debe verificarse.

El requerimiento, aportado con el expediente, tiene el siguiente contenido:

“Se le requiere para que en el plazo de 3 días hábiles a contar desde la recepción de este requerimiento justifiquen o desglosen razonada y detalladamente el precio ofertado, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos”.

Nuestra doctrina ha entendido que la suficiencia del requerimiento de justificación es una cuestión casuística cuya valoración exige contemplar dos premisas (Resoluciones 1607/2022 de 22 de diciembre o 1400/2023 de 27 de octubre):

(i) el requerimiento debe ponerse en relación con el contenido de la documentación del expediente conocida por los licitadores y, especialmente, con la conformación de la oferta que deben presentar los licitadores y con la configuración de los criterios para determinar la presunción de que la oferta ha sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja contemplados en los Pliegos y

(ii) el licitador es conocedor del marco legal en el que debe formular su justificación.

Podemos añadir, a las premisas enunciadas, una tercera, y es que la naturaleza del contrato debe ser tomada en consideración a la hora de evaluar la suficiencia de la justificación. En contratos como el que nos ocupa, contrato de servicios en los que la prestación que conforma el objeto del contrato es una actividad (un servicio) y no un resultado, es claro (y de la lectura de la justificación presentada por el recurrente se colige que así lo entiende) que la justificación deberá acreditar que esa actividad (perfectamente pautada en el PPT) puede ser realizada en el precio ofertado, o, dicho en otros términos, que los costes que requerirá la ejecución del contrato en los términos contemplados en el PPT quedarán adecuadamente cubiertos por el referido precio.

Por otro lado, este es, según hemos visto antes, el sentido del requerimiento formulado por el órgano de contratación, en tanto solicita al recurrente, precisamente, que desglose el precio ofertado (petición que, en definitiva, requiere al recurrente que exponga sus costes) y lo documente.

En definitiva, no aprecia el Tribunal la falta de concreción que denuncia el recurrente que, además, y según se deduce del expediente, ha comprendido los términos del requerimiento que le fue formulado, como sin duda se deduce de la justificación presentada.

Procede, por lo tanto, desestimar el motivo.

Séptimo. En lo referido a la segunda de las alegaciones expuesta por el recurrente, hemos de tener presente que la regulación actual de las ofertas con valores anormales se encuentra en el artículo 149 de la LCSP. En aplicación del precepto referido el Tribunal tiene establecida una asentada doctrina, cuyo contenido fundamental en lo que se refiere a la justificación de la oferta y la actuación del órgano de contratación ante aquella, que son las dos cuestiones relevantes para la resolución del recurso, puede resumirse en las siguientes afirmaciones:

-La mera existencia de una oferta con valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática del procedimiento de licitación, sino que, en tanto supone una presunción iuris tantum de que la oferta no puede ser cumplida, se ha de tramitar un procedimiento contradictorio, con audiencia al licitador afectado, para que pueda justificar adecuadamente el bajo nivel de los precios ofertados o de costes propuestos, y, por tanto, que es susceptible de ser cumplida en sus propios términos (Resolución 1649/2021 de 19 de noviembre).

- El sentido de la justificación viene determinado por las hipótesis definidas por el órgano de contratación. Corresponde a este fijar el objeto del contrato en atención a las necesidades que pretende satisfacer. Definidas las prestaciones referidas, el órgano de contratación determina el importe de la contraprestación que percibirá el adjudicatario, adecuado al precio de mercado y suficiente para el efectivo cumplimiento del contrato. Tales hipótesis pueden derivarse de elementos objetivos o haber sido elaboradas por el órgano de contratación cuando dicho mercado no existe o su funcionamiento no permite deducir hipótesis sobre la conformación de sus precios con suficiente objetividad. En estos casos el principio de igualdad de trato exige que tales hipótesis sean expresadas por el órgano de contratación en el expediente administrativo y conocidas por los licitadores. Solo así pueden estos ajustarse a ellas o, en caso de no hacerlo, explicar las razones que hacen que sus hipótesis alternativas son adecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico y económico (Resolución 1551/2022 de 15 de diciembre).

- La justificación del licitador debe concretar detalladamente los términos económicos y técnicos de su oferta, con la finalidad de demostrar de modo satisfactorio que, a pesar del ahorro que supone su oferta, la misma no pone en peligro la futura ejecución del contrato; no es precisa una justificación exhaustiva de la oferta desproporcionada, sino que se ha de ofrecer explicaciones suficientes que justifiquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios o de costes propuestos, y, por tanto, despejen la presunción inicial de anormalidad de la baja ofertada, permitiendo llegar al convencimiento de que se puede cumplir normalmente con la oferta en sus propios términos.

- La exclusión de una oferta, en tanto debe ser una solución excepcional exige una resolución debidamente motivada que indique el motivo por el cual las justificaciones ofrecidas por el licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. En los supuestos de conformidad, no se requiere que se expliciten de manera exhaustiva los motivos de aceptación, aunque es precisa en todo caso una mínima motivación que permita evaluar la razonabilidad de la conclusión alcanzada (Resoluciones 1649/2021 de 19 de noviembre o 1520/2023 de 23 de noviembre).

- En lo que se refiere a la actuación del órgano de contratación, hemos afirmado que el examen de la justificación debe ir dirigido a examinar la oferta en su globalidad, con objeto de determinar si puede ser llevada a efecto. No se trata de examinar minuciosamente cada una de las partidas buscando errores en las mismas, ni de estos errores, considerados aisladamente, puede concluirse la inviabilidad de la oferta (Resolución 22/2024 de 12 de enero).

- No se ajusta a la exigencia del artículo 149 de la LCSP que el órgano de contratación se limite a exponer sus hipótesis, sino que debe contrastarlas efectivamente con las del licitador, con objeto de que, de reputarlas irrazonables, deducir, en su caso la inviabilidad de la oferta (Resolución 1582/2023 de 14 de diciembre).

Expuesta así nuestra doctrina, hemos de poner de manifiesto algunos hechos relevantes para la resolución del recurso:

- No consta en el expediente remitido por el órgano de contratación memoria económica u otro documento en el que se expongan las hipótesis utilizadas por el órgano de contratación para el cálculo del Presupuesto Base de Licitación. En la cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP en adelante) expresa los importes por cada una de las prestaciones que configuran el objeto del contrato: transporte colectivo urbano de personas (155.700,00 €), escuela de verano (2.500,00 €), transporte de escolares a la piscina municipal (2.500,00 €) y otros desplazamientos regulados en el Pliego Técnico (300,00 €). Expone a continuación los porcentajes que suponen los costes directos e indirectos, atribuyendo a los primeros un 88,90% del valor estimado y a los segundos en 11,10%. En el caso de los costes directos, los distribuye a su vez entre los diferentes elementos de coste que entiende necesarios para la prestación del servicio (amortización del vehículo financiación del vehículo, gastos de personal, etc.), también mediante porcentajes.

- La recurrente, requerida al efecto, presentó una justificación en la que expone su fecha de constitución, clasificación empresarial y manifiesta que tiene acreditada suficiente solvencia económica y técnica; refiere que, para formular su justificación ha tenido en cuenta los datos ofrecidos por el Ministerio de Fomento en el Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros por Carretera; a continuación, delimita el ámbito de su justificación a los servicios de transporte urbano ya que, dice, para el resto de servicios el precio unitario ofertado ha sido el máximo; para el cálculo de los costes toma como referencia, según hemos visto, los datos del Observatorio, calculando los costes por kilómetro de un autobús de 55 plazas y los kilómetros que deberán recorrerse para la prestación del servicio. Concluye los costes directos del servicio ascenderían a 108.58735 € a los que añade un 1,4% de costes indirectos, para concluir que su oferta (en lo referido a transporte urbano) -113.090,92 €- le permite obtener un beneficio de 9.594,48 €. Concluye señalando que, además, la ejecución se desarrollará con vehículos propios de la empresa (quiere decir que no adquirirá nuevos vehículos para la prestación del servicio) lo que, dice, le permitirá un ahorro de costes “(…) en prorrateo de los distintos servicios desarrollados por la empresa”, que dispone de depósitos propios de combustible, talleres propios y seguros de flota, lo que le permite obtener precios más competitivos.

- El informe técnico evacuado para la valoración de la justificación afirma que los datos del Observatorio de costes del Transporte de Viajeros por Carretera no es aplicable al servicio licitado, en tanto se trata de un transporte urbano, lo que, dice “(…) le genera dudas sobre la veracidad de la justificación presentada” y que la suma de gastos generales y beneficio industrial es inferior a la establecida en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP en adelante), “(…) por lo que nos encontraríamos ante una violación de la normativa aplicable”. En el informe emitido en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 56.2 de la LCSP, el órgano de contratación insiste en que no es aceptable utilizar los costes del observatorio, adecuados para el transporte discrecional, al transporte urbano; que los costes de personal no han sido correctamente calculados, al no considerarse que durante la temporada alta el servicio de playas tiene un horario de 12 horas frente a las 8 habituales no tomar en consideración vacaciones, permisos retribuidos y bajas laborales y que los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial no se ajustan a la legalidad.

Debemos, en este caso, dar la razón al órgano de contratación. En efecto, el informe técnico que ha fundamentado la propuesta de la Mesa y, en definitiva, el acuerdo recurrido pone de manifiesto que la justificación presentada por el recurrente no resulta adecuada a su finalidad, lo que justifica las dudas sobre la viabilidad de la oferta. En efecto, la previsión del artículo 149.4 de la LCSP en su párrafo tercero apunta a que la justificación de la oferta debe fundamentarse en los ahorros que las peculiaridades organizativas, la eficiencia en sus procesos, o sus particulares circunstancias en el mercado le permitan obtener. El recurrente incide en estos aspectos en la parte final del apartado segundo de su justificación, pero no concreta los efectos que los ahorros que alega (en la adquisición de autobuses, en los precios más competitivos que la organización de sus operaciones le permiten obtener en el combustible, las reparaciones o los seguros). Los cálculos que ofrecen (que no puede negarse que son pormenorizados) parten, sin embargo, de un fundamento conceptual erróneo, y es que se desarrolla, según hemos dicho, a partir de los datos que ofrece el Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros por Carretera y no sobre los que se derivan de su propia estructura de costes. Además, y en esto asiste también la razón al órgano de contratación, el transporte urbano de viajeros tiene especialidades (paradas frecuentes, tiempos de espera en la cabecera de las rutas, etc.) cuyos efectos no se toman en consideración en una estimación por kilómetros y que, al margen del efecto que puedan tener en los costes del contrato, no son tenidos en consideración por el recurrente.

Procede, por lo tanto, desestimar el motivo.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,