¿Es posible licitar una obra de ampliación de un edificio en construcción o requiere modificar el contrato en ejecución?

1. El Alcalde del Ayuntamiento de Cabanillas del Campo ha dirigido consulta a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre Régimen Orgánico y Funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de acuerdo con el artículo 328 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). En la misma se pregunta, suscitada la necesidad de ampliar una obra objeto de construcción mediante un contrato público y que está en ejecución, si es posible licitar independientemente las obras de ampliación o, por el contrario, resulta preciso acudir a la modificación del contrato en ejecución.

2. Para responder a esta cuestión hemos de remitirnos a la configuración del contrato de obras realizada por la LCSP en su artículo 13 y, en particular, a lo que en relación con obra completa se refiere, se señala en el apartado tercero:

“Los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por esta la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra.

No obstante lo anterior, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación.

Se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 30 de la presente Ley cuando la responsabilidad de la obra completa corresponda a la Administración por tratarse de un supuesto de ejecución de obras por la propia Administración Pública”.

Sobre la interpretación de este precepto esta Junta Consultiva en su informe 31/2019 señaló “Nuestra jurisprudencia (STS de 15-2-1984) ha reconocido el principio de unidad denominado principio de unidad de obra, con el que se ha pretendido evitar el fraude de ley resultante del fraccionamiento artificial del objeto de los contratos de obra con la intención de alterar el régimen legal aplicable o de soslayar inadecuadamente los límites a que está sujeto el contrato”. Dicho criterio tiene reflejo en diversos preceptos de la LCSP, enumerados en el informe, como los artículos 99.2,118.3 o 101.4, preceptos que, como expresamente se señala, “tienden a fortalecer la seguridad jurídica que debe presidir la contratación pública, en la que la integridad del objeto del contrato adquiere una relevancia capital para que aquel pueda cumplir su función propia, especialmente en el contrato de obra”.

Ahora bien, este principio general cuenta con excepciones recogidas en los párrafos segundo y tercero del citado artículo 13.3 de la LCSP. De este modo, párrafo segundo, y al margen del supuesto de ejecución de obras por parte de la Administración Pública previsto en el tercero, “…podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas” requiriendo, en todo caso, previa “autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación”. A este respecto, el informe 31/2029 de esta Junta Consultiva, dejando al margen el supuesto de la utilización independiente, cuya interpretación resulta más clara, se centra en el análisis del concepto jurídico indeterminado “obra sustancialmente definida” para concluir que sería aquella que, “siendo parte de una obra más amplia, tiene entidad por sí misma, está debidamente fijada en los documentos rectores de la licitación con claridad, exactitud y precisión (aunque sea parte de un todo) y constituye una unidad funcional propia”.

Este concepto funcional conecta con la Directiva 2014/24/UE cuyo artículo 2.1.7) define el concepto de «Obra» como “el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica”. Es esta funcionalidad la que determina el objeto del contrato, de acuerdo con el artículo 99 de la LCSP, que, en el caso del contrato de obras, se plasmará con precisión en el correspondiente proyecto, conforme a lo previsto en el artículo 231 de esta norma.

3. Con estas premisas, debe analizarse el supuesto de la posible ampliación de una obra en ejecución (en el caso objeto de informe, un edificio), al amparo de un contrato público, como consecuencia de la aparición de necesidades nuevas de la entidad pública contratante.

De acuerdo con lo señalado anteriormente, la regla general es que una ampliación de la obra de un edificio en ejecución, que responde a mayores necesidades a las que sirve la obra como unidad funcional, deberá acometerse mediante la modificación del contrato, con arreglo a los límites generales previstos en los artículos 203 a 205 de la LCSP, y no como una licitación de una obra nueva. Entenderlo de otra manera permitiría contratos sucesivos sobre una obra que responde a una funcionalidad única con riesgo de incurrir en el fraccionamiento irregular del contrato.

Ha de tenerse en cuenta que, en este supuesto, cuando no concurran las circunstancias previstas en los artículos 204 o 205 de la LCSP, “…si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 respecto de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina” (artículo 203.2 in fine de la LCSP).

No obstante, para una licitación independiente de las obras necesarias para las nuevas necesidades previstas, cabe invocar los supuestos anteriormente mencionados: que sean susceptibles de utilización independiente o que puedan ser sustancialmente definidas siendo, en todo caso, necesario que preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación, de conformidad con el artículo 13.3 de la LCSP.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes