¿Es posible la revisión de precios en contratos de duración superior a 24 meses?

El Secretario General de Cultura y Deporte del Ministerio de Cultura y Deporte ha planteado a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado un número considerable de cuestiones referentes a la aplicación de la revisión excepcional de precios a que alude el Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (RD-ley 3/2022).

Se transcriben a continuación las citadas cuestiones que, por razón de su número, se contestarán separadamente. Cabe, no obstante dejar constancia que no se contestará a la primera y la última cuestión incluida en el apartado 7 de la consulta, por tratarse de cuestiones relacionadas con un expediente de contratación concreto, ni la incluida en el apartado 8, por resultar ajena a las competencias de esta Junta Consultiva.

1.- ¿Esta revisión excepcional de precios se limita exclusivamente a ser aplicable a aquellos contratos iniciados o ejecutados dentro del periodo previsto en el artículo 6?

La respuesta debe ser afirmativa. El artículo 6 del Real Decreto-ley alude de forma muy amplia a varios supuestos susceptibles de ser afectados por una posible revisión excepcional de precios:

• El primero se refiere a los contratos públicos de obras que se encuentren en la fase de selección del contratista (incluyendo la fase de licitación y hasta la formalización del contrato) o en la fase de ejecución a la fecha de entrada en vigor de la norma.

• El segundo supuesto alcanza a los mismos contratos de obras cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la misma entrada en vigor.

• El tercero, a los contratos de obras cuyo anuncio de licitación se publique en la plataforma de contratos del sector público en el plazo de un año desde la entrada en vigor, siempre que se cumpla la condición de que su pliego de cláusulas administrativas particulares establezca una fórmula de revisión de precios.

Este sistema de delimitación temporal de los supuestos acogidos bajo el manto de la revisión excepcional de precios no fue el que se recogió en la redacción original del precepto, la cual quedaba limitada a la fase de ejecución del contrato público. Pues bien, la observación de esta evolución legal deja claro que la intención del legislador al reformar la norma fue extender notablemente su ámbito temporal de aplicación, pero manteniendo el carácter excepcional que sirve de pórtico a la propia norma.

Pero el hecho de que el legislador haya ampliado el elenco de contratos a los que cabe aplicar la revisión excepcional de precios no puede hacernos olvidar que, por la propia naturaleza de este tipo de revisión de precios como una excepción a la aplicación general de las reglas sobre la materia que se contienen en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), no cabe extender los casos de aplicación más allá de aquellos que expresamente menciona.

2.- ¿Durante este periodo debe entenderse que para estos contratos está suspendida la aplicación de las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público referidas a la revisión de precios (art 103 a 105 Ley 9/2017, de 8 de noviembre y normas de desarrollo?

La normativa de revisión de precios que contiene la LCSP no está suspendida ni derogada en los contratos públicos de obras que cumplan con todas las condiciones subjetivas, objetivas y temporales que establece el Real Decreto-ley 3/2022 y en que se haya reconocido su aplicación, pero sí excepcionada en parte. El RD-ley 3/2022 es, como hemos señalado, una norma excepcional, que desplaza la aplicación del resto de reglas sobre revisión de precios en todo aquello que expresamente regula. No puede entenderse de otro modo la solución que ofrece el legislador a cada caso concreto y que expresamente menciona el artículo 8 de la norma analizada, diferenciando los casos en que el pliego estableciese una fórmula de revisión de precios de aquellos en que no se estableciese tal fórmula.

En efecto, en el primero de los casos el periodo en que puede aplicarse la revisión excepcional abarca desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta el momento en el que el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. Sólo en este periodo a que alude el artículo 103 de la LCSP se aplica la revisión excepcional, esto es, la fórmula original con las modulaciones establecidas en el RD-ley 3/22) porque la norma establece expresamente que, una vez transcurrido el periodo excepcional, el contrato seguirá rigiéndose por lo establecido en el pliego correspondiente, esto es, por la fórmula original sin modificaciones ni modulaciones.

En el caso de que el contrato no tuviese prevista una fórmula de revisión de precios, lo que se hace es comparar el importe certificado partiendo del mismo término inicial que en el caso anterior y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios aplicando la fórmula correspondiente, en los términos del Real Decreto-ley 3/2022, pero alcanzando hasta la conclusión del contrato, solución lógica que permite aplicar la revisión excepcional durante su vigencia y hasta su finalización a que alude el artículo 7 de la norma.

3.- En caso de respuesta afirmativa ¿Esta suspensión supondría que para cada obra este plazo de suspensión sería de un período diferente? Por ejemplo, en este caso ese periodo de suspensión iría desde el 1/1/2021 hasta el 3/12/2021 pero ¿en otras obras sería un periodo distinto?

Como hemos señalado, no es que la normativa de revisión de precios esté suspendida o derogada, sino que está excepcionada en parte en lo que se refiere a los aspectos expresamente considerados en el Real Decreto-ley 3/2022. El periodo de aplicación de la revisión excepcional de precios dependerá de diversos aspectos propios de cada contrato público, dependiendo de si éste tenía prevista fórmula de revisión de precios o no, o de la duración de la ejecución del contrato.

4.- En caso afirmativo, o en todo caso: ¿Podría, no obstante, utilizarse o aplicarse la normativa general sobre revisión de precios de manera supletoria en aquellos aspectos que no estén expresamente regulados en esta legislación especial del Real Decreto Ley 3/2022?

Obviamente, en aquellos limitados aspectos de la revisión de precios en que exista una verdadera laguna en el RD-ley 3/2022, también resultarán de aplicación las previsiones generales de la LCSP.

5.- Y, por último, ¿a los contratos que ya tienen contemplados en sus pliegos la revisión habitual de precios, le podría ser aplicables ambas normativas, la excepcional derivada de los Reales Decretos-Leyes 3 y 6 de 2022 y en lo que no fuera cubierta por esta la ordinaria prevista en la LCSP?

Sucesivamente ya hemos visto que sí, porque en los contratos cuyos pliegos incluyan revisión de precios, a partir del momento en que, conforme al artículo 103.4 de la LCSP ya sea aplicable la fórmula contenida en los pliegos, esta ha de aplicarse sujetándose a lo establecido en la norma general.

Por el contrario, simultáneamente tal solución no parece posible, porque la norma especial contempla un supuesto muy característico que, de concurrir y ser invocado ante el órgano de contratación, ocasiona la aplicación de una legislación excepcional que establece nítidamente la forma de resarcir al contratista por razón de la excepcional subida del coste de determinados materiales. Por esta razón, el reconocimiento del derecho a la revisión excepcional de precios impide, durante el periodo de su aplicación, la utilización del mecanismo ordinario de revisión amparado en las reglas de la LCSP en la medida en que, con carácter general, no existe una laguna legal que colmar. Es precisamente la no aplicabilidad de la revisión ordinaria de precios lo que justifica la aplicación de la revisión extraordinaria.

6.- Respecto a los plazos de respuesta por parte de la Administración a las solicitudes de revisión presentadas por los contratistas, la norma no prevé un plazo máximo de resolución del expediente ni de elaboración de la propuesta provisional por parte de la Administración una vez recibida la documentación de la empresa. ¿Se debe entender, por lo tanto, que le sería de aplicación el plazo máximo de resolución de un procedimiento de tres meses de la normativa general (Ley 39/2015)?

El artículo 9 del RD-ley 3/2022 ha querido establecer un procedimiento rápido y ágil, pues la necesidad de adaptar el contrato con celeridad a las circunstancias derivadas del incremento excepcional de precios que pudiese existir así lo demanda. En dicho procedimiento podemos observar una serie de hitos concretos, que serían los siguientes:

• Si, una vez recibida la solicitud, el órgano de contratación considera que es necesario subsanar la documentación presentada, concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto.

• Una vez dictada la propuesta provisional, se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

• Transcurrido el citado plazo, el órgano de contratación resolverá motivadamente lo que proceda en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación.

• La finalización del plazo máximo para resolver sin haber tenido resolución expresa, faculta al solicitante para entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.

Estas reglas adjetivas no configuran expresamente, sin embargo, un procedimiento cerrado en cuanto a su plazo máximo de resolución, en la medida en que no se menciona un plazo concreto para solicitar la subsanación ni para dictar la propuesta provisional. Ante esta circunstancia, con el fin de salvaguardar la seguridad jurídica y la garantía de los derechos del solicitante, parece apropiado entender que resulta de aplicación el plazo máximo general de resolución de los procedimientos administrativos que menciona el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

7.- ¿De la redacción del artículo 9 podría desprenderse que esta revisión excepcional de precios no tiene un carácter automático sino rogado y, por lo tanto, su estimación debe ser apreciada de forma motivada por el órgano de contratación?

El artículo 9.1 de la norma que venimos analizando señala que la revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación, previa solicitud del contratista. Por tanto, el órgano de contratación ha de responder a una previa petición y justificación por parte del contratista y no ha de actuar de oficio. Es indudable la necesidad de motivar la resolución que se dicte en el seno de este procedimiento.

8.- Para comprobar el impacto en los incrementos de los productos señalados en el artículo 7 ¿sería admisible que se solicitará a la empresa que acreditase, mediante facturas o similar, el coste de los materiales durante las primeras fases de la obra y en las previas a la revisión de precios para verificar ese incremento del coste de sus materiales? O, por el contrario ¿debe entenderse que, si al aplicarse la formula correspondiente de revisión, se cumple que el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre excede del 5% del importe certificado del contrato en el periodo determinado, ese cumplimiento es suficiente para acreditar ese impacto que justificaría la revisión excepcional de precios, sin necesidad de que la empresa presentase documentación justificativa alguna?

La norma legal no especifica cuáles son los medios de prueba que el contratista ha de aportar en cada caso. Y no lo hace precisamente porque la determinación de tales medios puede variar en los distintos supuestos. Corresponde, por tanto, al contratista determinar a través de qué medios probatorios cabe acreditar la concurrencia del impacto directo y relevante en la economía del contrato que justifica la revisión excepcional de precios.

Así se deduce de los artículos 7.1 y 9.2 del RD-ley 3/22. La amplitud de tales preceptos tiene la ventaja de no prejuzgar la forma a través de la cual se puede acreditar ante la entidad contratante la concurrencia de un impacto directo y relevante en la economía del contrato.

Precisamente por esta flexibilidad, el contratista puede, con el fin de justificar adecuadamente su solicitud, aportar cualquier documentación que en derecho acredite ese impacto mediante el sistema de cálculo establecido en el artículo 7.1 de la norma, esto es, aplicando a los importes del contrato certificados en el periodo correspondiente, la fórmula de revisión de precios que tuviera o la que, en su defecto, le correspondería en los términos y con los límites que el precepto marca. En estos casos, si la diferencia entre el resultado de la aplicación de la fórmula y el inicialmente certificado excede del 5%, existirá el derecho a la revisión excepcional de precios.

9.- ¿Puede desprenderse de la redacción de la norma que ésta revisión extraordinaria de precios solamente puede ser aplicada a aquellos contratos que tengan una duración de al menos un ejercicio anual e inferior a dos ejercicios anuales?

La cuestión sometida a consulta ha venido planteando serios interrogantes, razón por la cual el legislador ha querido ofrecer una solución por vía legal de manera expresa. Tal respuesta se contiene en la disposición final 9 del Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, que ha modificado el apartado primero del precepto incluyendo una referencia a un periodo, siempre posterior al 1 de enero de 2021, que determine el contratista en su solicitud y que no podrá ser inferior a doce ni superior a veinticuatro meses. Añade ahora el precepto que “En caso de que el contrato tuviese una duración inferior a doce meses, el incremento del coste se calculará sobre la totalidad de los importes del contrato certificados. El periodo mínimo de duración del contrato para que pueda ser aplicable esta revisión excepcional de precios será de cuatro meses, por debajo del cual no existirá este derecho.”

A la vista de esta nueva norma, parece evidente que se ha dado respuesta a la consulta planteada en sentido negativo, de modo que en el momento presente por debajo del plazo de cuatro meses no existe el derecho a la revisión excepcional de precios, Si el contrato dura entre cuatro y doce meses el incremento del coste se calculará sobre la totalidad de los importes del contrato certificados en ese preciso periodo. No existe en esta norma limitación alguna al plazo máximo de duración del contrato que, por tanto, podrá superar los 24 meses.

10.- ¿Sería aplicable la revisión excepcional de precios en contratos que no tuvieran previstos en sus pliegos la revisión ordinaria de precios, si su periodo de duración fuera superior a dos ejercicios anuales?

La finalidad clara y evidente de la norma legal es garantizar la existencia de un derecho a la revisión del precio del contrato mientras exista. Esto puede ocurrir en distintos tipos de contratos, más o menos prolongados en el tiempo.

Por otro lado, el artículo 8 b) del RD-ley 3/2022 prevé que la cuantía de la revisión excepcional se cifra en la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. El precepto, por tanto, alude a la finalización del contrato, que puede producirse una vez transcurridos más de dos años, y a una revisión anual del precio, sin limitarla a dos.

Pero sobre todo hay que recordar que los veinticuatro meses a que alude el artículo 7.1, y que posiblemente han generado la duda del consultante, tienen por finalidad limitar el periodo de cálculo del incremento a los efectos de reconocer el eventual derecho del contratista, y no restringir el periodo de duración de ese derecho.

11.- Y si fuera superior a 2 ejercicios anuales ¿Se podrían concretar los plazos de revisión de precios conforme establecen literalmente los artículos 103, apartado 4 y 5 de la LCSP 9/2017?

El RD-ley 3/2022 (artículo 8) aclara perfectamente que cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obras establezca una fórmula de revisión de precios, una vez transcurrido el periodo de tiempo necesario para la aplicación de la cláusula de revisión de precios, que conforme a los preceptos citados abarcaría hasta que hayan transcurrido dos años desde la formalización o se haya ejecutado un 20% del contrato, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego, esto es, por su fórmula sin alteraciones, no siendo ya de aplicación el RD-ley 3/2022. En el periodo en que ordinariamente no cabría la revisión de precios, si se ha reconocido el derecho a la revisión excepcional, se aplicará el régimen jurídico establecido en aquel.

También aclara la norma que cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no establezca la fórmula de revisión de precios, si se reconoce, la revisión excepcional de precios abarcará hasta la finalización del contrato, aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

12.- Y además en el caso de un contrato que tuviera previsto formula de revisión de precios ordinaria, que se aplicaría a partir del mes veinticuatro ¿Sería posible aplicar la revisión excepcional entre los meses doce a veinticuatro?

Si se cumplen los requisitos legales y se reconoce, sería posible.

13.- En cuanto a la forma de presentación de las solicitudes de revisión excepcional de precios: ¿Se puede hacer uso de los formularios tipos previstos en la normativa general de contratos, como el Anexo X del Reglamento o está previsto la emisión de un formulario tipo o en su defecto puede el órgano de contratación formular un modelo tipo específico de esta revisión excepcional de precios?

Atendiendo al contenido del formulario que contempla el anexo X del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no parece apropiado para solicitar la revisión excepcional de precios regulada en el RD-ley 3/22.

Esta Junta desconoce si está prevista la creación de un formulario tipo, pero lo que sí es claro es que un órgano de contratación puede facilitar la presentación de las solicitudes de revisión excepcional de precios suministrando un formulario al efecto. Ahora bien, teniendo en cuenta la flexibilidad y amplitud con que está redactada la norma y la clara voluntad de adaptar las circunstancias económicas de los contratos de obras en que así proceda, se recuerda que la no cumplimentación de un formulario específico no puede suponer la exclusión de la solicitud por motivos formales.

14.- ¿Qué criterio se debe aplicar para elegir la fórmula de revisión aplicable prevista en los artículos 7 y 8 del RDL 3/2022 para los casos en los que el PCAP del contrato no establezca la fórmula de revisión de precios?

El Real Decreto 1359/2011 no determina un sistema específico para escoger la fórmula de revisión de precios aplicable por una razón comprensible, cual es que en cualquier contrato público el órgano de contratación ha de seleccionar la que con mayor precisión se adapte, atendiendo a sus características y componentes, al contrato de que se trate.

En el RD-ley 3/22 en los casos en que el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato no establezca la fórmula de revisión de precios se ordena aplicar, o bien la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación o, en su defecto, la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. Y para ello, la regla a aplicar debe ser la misma.

Por otro lado, si atendemos al procedimiento establecido para el reconocimiento de la revisión excepcional de precios, podemos observar lo siguiente:

• La solicitud del contratista debe ir acompañada de la documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad, que ya hemos visto que exige comparar el importe certificado sin revisión de precios y el que hubiera existido de aplicarse la fórmula.

• Es el órgano de contratación el que deberá apreciar el cumplimiento de la mencionada circunstancia. Por tanto, puede ocurrir que el contratista, además de aportar la documentación correspondiente, indique cuál es a su juicio la fórmula aplicable, cosa que parece recomendable, pero también puede ocurrir que no lo diga expresamente. En todo caso, el órgano de contratación debe determinar cuál es la fórmula correcta y si, conforme a ella, se cumple la circunstancia de excepcionalidad que establece la norma.

• Este, y no otro, es el contenido de la propuesta provisional que ha de dictar el órgano de contratación y en la que ha de indicar, por un lado, si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula que resultará aplicable al contrato.

• Esta determinación no finaliza el procedimiento puesto que de esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente las alegaciones que tenga por conveniente sobre la fórmula escogida y sobre su aplicación al contrato.

En conclusión, sin perjuicio de que parece razonable que el contratista indique en su solicitud o en sus alegaciones cuál es, a su juicio, la fórmula aplicable, corresponde al órgano de contratación su determinación.

15.- Si el órgano de contratación, al valorar la solicitud del contratista no considera adecuada la fórmula elegida ¿podría plantear su subsanación a la empresa?

Técnicamente no estaríamos en presencia de una subsanación. No corresponde al contratista fijar la fórmula aplicable. En estos casos el órgano de contratación expondrá razonadamente cuál es la fórmula aplicable en la propuesta provisional y, tras oír al contratista, la fijará de modo definitivo en la resolución.

16.- Si la certificación final incluyese pagos derivados de excesos de medición: ¿Se aplicaría la excepción del primer 20 % ejecutado o bien habría que justificar qué exceso de medición se ha ejecutado durante la aplicación de la revisión excepcional de precios y cuál durante la revisión normal de precios?

La cuestión parece referirse a un supuesto en que ya estaba prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares una revisión de precios ordinaria, la cual no era aplicable por no haberse ejecutado el 20% del contrato, y en que durante ese periodo se aplica una revisión excepcional del RD-ley 3/2022.

Si, como hemos señalado, la finalidad de la norma es adaptar la situación de ciertos contratos a un excepcional incremento en el coste de determinados materiales, y si el contrato se ha ejecutado correctamente, pero de modo que han surgido en su ejecución excesos de medición, parece razonable entender que para alcanzar el objetivo de la norma la revisión ha de alcanzar también a esos excesos, aunque no se haya ejecutado el 20% del importe del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra, y que en el supuesto por el que se consulta, una vez transcurridos dos años desde la formalización o ejecutado un 20% del contrato, el RD-ley 3/2022 establece la aplicación de la fórmula de revisión de precios establecida en el pliego rector del contrato. En consecuencia, en este caso es posible que al finalizar la ejecución del contrato ya se esté aplicando la fórmula de revisión de precios de modo ordinario, de tal suerte que, al determinar los excesos de medición en la certificación final de la obra, sea la fórmula de revisión ordinaria la que se deba aplicar. Evidentemente, durante los dos primeros años la revisión de precios en este caso se aplicaría en los términos del RD-ley 3/22, sin incluir el coste de la energía.