¿Es obligatoria la inscripción del licitador en caso de licitación mediante procedimiento abierto simplificado en modalidad abreviada?

I. Una de las muchas novedades destacables de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (en adelante, LCSP) ha sido la creación del procedimiento de contratación abierto simplificado que, de acuerdo con lo que se expone en el Preámbulo, nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil, de duración muy breve y de tramitación muy sencilla, y con el que se pretende, también, paliar el déficit de transparencia del ahora suprimido supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía, que en la práctica era muy utilizado y era muy ágil.

Efectivamente, el art. 159 de la LCSP establece que los órganos de contratación pueden acordar utilizar el procedimiento abierto simplificado en los contratos de obras, cuyo valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros, y en los de suministro y servicios de valor estimado igual o inferior a 100.000 euros, con la condición que entre los criterios de adjudicación que prevea el pliego no haya ninguno evaluable mediante un juicio de valor o, si lo hay, que su ponderación no supere el veinticinco por ciento del total – excepto en caso que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no puede superar el cuarenta y cinco por ciento del total.

El apartado 4 de este el art. 159 recoge las especialidades a las que debe ajustarse la tramitación del procedimiento abierto simplificado, siendo la primera, la obligación de que todos los licitadores que se presenten deberán estar inscritos en el Registro oficial de empresas licitadoras correspondiente, en la fecha final de presentación de ofertas, siempre que la concurrencia no se vea limitada.

El resto de las especialidades que se prevén, con una marcada voluntad de conseguir que su tramitación sea lo más ágil y sencilla posible, son la improcedencia, en todo caso, de la constitución de una garantía provisional por parte de los licitadores; la exención de la obligación de publicar el anuncio de licitación en diarios oficiales1; la necesidad de presentar una declaración responsable –que no tiene que seguir el modelo normalizado del DEUC- respecto de la representación de la sociedad, tener la solvencia económica, financiera y técnica adecuada o la clasificación correspondiente, disponer de las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad, y no estar incurso en prohibición de contratar; y la presentación de las ofertas en uno único sobre, o en dos, en caso de que se prevean criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor, así como los plazos que deberán seguirse en su tramitación2.

En el apartado 6 del mismo art. 159 se regula la tramitación de una modalidad del procedimiento abierto simplificado, para contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, y de suministro y servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros – excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, que no se pueden adjudicar por este procedimiento–, en la que se reducen, todavía más, los trámites –una tramitación que en el Preámbulo de la Ley se denomina especialmente sumaria3 y que, de manera informal, se la ha venido denominando procedimiento “abierto simplificado abreviado” o también procedimiento “abierto supersimplificado”.

Esta tramitación se caracteriza por ser más breve, dado que el plazo para presentar proposiciones no puede ser inferior a diez días hábiles –o, a cinco días hábiles cuando se trate de compras corrientes de bienes disponibles en el mercado–, a contar desde el día siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante, mientras que en el procedimiento abierto simplificado el plazo mínimo de presentación de ofertas es el general de quince días; la oferta se entrega en un único sobre o archivo electrónico y se evalúa de acuerdo con criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de las fórmulas que establecen los pliegos, mientras que en el procedimiento abierto simplificado puede ser en un sobre o en dos, si hay algún criterio cuya cuantificación dependa de un juicio de valor; la valoración de las ofertas se puede efectuar automáticamente mediante dispositivos informáticos o con la colaboración de una unidad técnica; no se requiere la constitución de una garantía definitiva; y la formalización del contrato se puede efectuar mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación. Además, para esta tramitación especialmente sumaria “se eximirá a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional.”

Por lo tanto, con esta regulación se constata claramente, por un lado, que la tramitación sumaria está configurada para que el procedimiento sea todavía más rápido, más sencillo y más ágil que la del procedimiento abierto simplificado y, por otro lado, que nada se dice respecto de la obligación que tienen todas las empresas licitadoras que quieran participar de estar inscritas en el correspondiente registro oficial de empresas licitadoras.

Sin embargo, en la regulación de esta tramitación hay una cláusula de cierre que dispone que “en todo lo no previsto en este apartado se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado prevista en este artículo”, de acuerdo con la que se puede plantear la cuestión de sí también las empresas licitadoras que quieran participar en este procedimiento en su tramitación sumaria o abreviada tienen que estar inscritas en aquellos registros.

Así, con una interpretación formal se podría entender que a las empresas que quieran participar en un procedimiento abierto simplificado de tramitación sumaria se les tiene que exigir estar inscritas en el registro de empresas licitadoras, aunque el apartado 6 del artículo 159 no lo prevea expresamente, vista la cláusula de cierre referida. En cambio, una interpretación más teleológica de este requisito, teniendo en cuenta que en la tramitación sumaria se exime expresamente a las empresas licitadoras de acreditar la solvencia económica y financiera y técnica o profesional, y que, como más adelante se verá, con esta exigencia de inscripción no queda garantizada la consecución de la finalidad de agilización pretendida, lleva a entender que la obligación de inscripción para participar no opera en esta tramitación sumaria del procedimiento abierto simplificado.4

II. Con el fin de resolver esta cuestión, ciertamente controvertida en la medida en que ambas posiciones parecen jurídicamente conformes con la regulación de este precepto, se considera necesario analizar el origen de su establecimiento en la LCSP.

Fue en el transcurso de la tramitación de la LCSP en el Congreso de los Diputados cuando, como consecuencia de una enmienda de adición5, se introdujo el apartado 6 en el artículo relativo al procedimiento abierto simplificado –que, en aquel momento, en marzo de 2017, era el art. 157. La justificación de esta propuesta de adición, que se considera conveniente reproducir literalmente, es la siguiente:

“El procedimiento abierto simplificado ‘general’ del art. 157 continúa siendo muy procedimentalista y muy lento. Es ineludible prever un procedimiento con publicidad y concurrencia que vehicule los contratos menores y los suprimidos procedimientos negociados sin publicidad que se han comportado como canales de tramitación ágil de la contratación pública con un valor económico no muy significativo si bien no respetando la publicidad y la concurrencia abiertas.

La previsión que se introduce con esta modificación puede afectar positivamente la contratación de la Administración local ya que sus contratos no tiene la dimensión económica de otras Administraciones y necesitan sistemas informáticos de adjudicación ágiles y eficientes.

Se define un segmento de contratación que coincide con el establecido en el apartado 5 del art. 11 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas según redacción operada por Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto6.

Entendemos que la articulación de un procedimiento abierto simplificado y ‘sumario’, para estas franjas de valor de la contratación que se proponen, puede representar un salto de eficiencia en la contratación, sustituyendo todos los ajustes a los contratos menores que se están realizando desde las administraciones públicas exigiendo en el contrato menor un mínimo de proposiciones presentadas. Téngase en cuenta que muchos ayuntamientos ya han derivado su contratación menor a portales de licitación electrónica en los que se garantiza una concurrencia abierta con publicidad y se potencia el proveedor local si bien esta ‘reconversión’ de la contratación directa tiene escaso soporte normativo.

La propuesta dinamizará la compra pública local y ayudará a las pequeñas y micro empresas a ser adjudicataria de los contratos públicos permitiendo una concurrencia dinámica y una rotación en los contratos que hoy se vehiculan mediante contrato menor.”7

Por lo tanto, la motivación de esta tramitación más sumaria del procedimiento abierto simplificado obedece a una visión focalizada en la compra pública local, de una parte, y en las pequeñas y microempresas, de otra, y esto con la finalidad de que esta tramitación sumaria, en connivencia con las herramientas de la contratación electrónica, resultara realmente ágil y más sencilla y eficiente para ambas partes, de manera que, además, la contratación menor fuera llamada a ser vehiculada mediante este procedimiento abierto simplificado sumario, por ser el idóneo tanto en agilidad, como en cumplimiento de los principios de la contratación pública.8

Por otra parte, también conviene señalar que la discrepancia existente entre, por un lado, la obligación de exigir a las empresas la inscripción en un registro de empresas licitadoras para poder participar en un procedimiento abierto simplificado y, por otro lado, la regulación que se hace en la LCSP de estos registros –en concreto, de los datos y circunstancias relativas a las empresas que pueden constar inscritas, ya que corresponde determinarlos a las propias empresas que solicitan inscribirse–, puede tener el resultado ya apuntado anteriormente de que la exigencia de inscripción constituya una mera formalidad, por quedar desvirtuada la finalidad de agilización y de simplificación que persigue en el caso de participación de empresas inscritas pero con la información incompleta o no actualizada; con el agravante, que la exigencia de inscripción se establece en la LCSP como un requisito necesario cuyo incumplimiento puede comportar consecuencias tan graves como la exclusión de empresas con aptitud para contratar en un procedimiento.9

En definitiva, esta obligación de inscripción expresamente prevista por el procedimiento abierto simplificado puede derivar en un requisito para las empresas que quieran participar que no alcance la agilidad y simplificación que persigue, de manera que acaba constituyendo, al fin y al cabo, una mera formalidad limitativa de la concurrencia y, en consecuencia, también restrictiva de la competencia, más teniendo en cuenta que puede dar lugar a la exclusión de empresas con capacidad y solvencia, y también de empresas que no inscritas en el momento de presentación de las ofertas, pero que sí lo estén en el momento de la propuesta de adjudicación.

En consecuencia, si la obligación de exigir a las empresas la inscripción a un registro de empresas licitadoras para poder participar en un procedimiento abierto simplificado no garantiza la consecución de la finalidad de agilización y simplificación del procedimiento y puede comportar una barrera de acceso para las empresas –especialmente las pequeñas y micro, así como para los autónomos–, hay que entenderla todavía menos oportuna en el caso de la tramitación más sumaria de este procedimiento para el que no se exige expresamente y que, además, como se ha dicho, está llamado a ser todavía más ágil y sencillo y a sustituir a la contratación menor con micro empresas y autónomos.

Adicionalmente, con relación a la exención a las empresas licitadoras de tener que acreditar la solvencia en estos procedimientos simplificados de tramitación sumaria –con lo que parece todavía menos procedente exigir la inscripción en el registro oficial de empresas licitadoras como requisito necesario para participar–, hay que hacer constar la distinción entre la exención de acreditar la solvencia a las empresas licitadoras que quieran participar en una licitación simplificada de tramitación sumaria y el hecho de que estas empresas licitadoras deban tener, igualmente, la solvencia adecuada. Ciertamente, ser solvente es, en todo caso, una obligación de las empresas derivada de la propia presentación de sus ofertas, con la cual aceptan incondicionadamente los pliegos, también el de prescripciones técnicas, de manera que su presentación comporta en sí mismo un compromiso de cumplirlas y, por lo tanto, de tener la solvencia necesaria, o recurrir a la de otros, para hacerlo.

Respecto de la acreditación de la solvencia se considera conveniente constatar, asimismo, que con la exigencia de aportación del certificado de inscripción en un registro de empresas licitadoras, junto con la declaración del cumplimiento de los requisitos para participar en el procedimiento abierto simplificado parece estar adelantándose el momento de la acreditación de la solvencia al de la participación, en contra del régimen general de no acreditación de solvencia para participar en los procedimientos de contratación que se introdujo con una de las sucesivas modificaciones de la normativa de contratos del sector público anterior, con la finalidad de simplificar la participación de las empresas10 –si bien, ciertamente, no se adelanta totalmente, ya que se pide la inscripción, y se obtiene el certificado para comprobarla, pero no se comprueba la solvencia, resultando, por lo tanto, esta obligación de inscripción todavía más una mera formalidad.

Por todo lo expuesto, al margen del hecho de que no parecería procedente que una cláusula de cierre de carácter supletorio impusiera más requisitos para participar en el procedimiento; teniendo en cuenta la literalidad del precepto que exime a las empresas licitadoras de acreditar su solvencia; en la medida en que con la exigencia de la obligación de inscripción en el registro de empresas licitadoras se puede no alcanzar el objetivo de simplificación y agilidad, vista la regulación de estos registros en la propia LCSP, pero, en cambio, sí puede comportar un requisito adicional limitativo de la concurrencia en la medida en que puede suponer una barrera de acceso a las licitaciones llevadas a cabo por este procedimiento; y finalmente, ya que esta tramitación sumaria tiene que servir para vehicular los contratos menores, pero con garantía de salvaguardia de los principios generales de la contratación; hay que entender que el requisito de inscripción en un registro oficial de empresas licitadoras no tiene que resultar de aplicación en los procedimientos simplificados con tramitación sumaria.

Sobre la base de las consideraciones anteriores la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula la siguiente