¿Es impugnable la decisión de la mesa de contratación de excluir una proposición por baja anormal en la licitación?

Primero. La Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón convocó licitación para el “Servicio de gestión, registro, asesoramiento y defensa de los derechos de propiedad industrial e intelectual del Ayuntamiento de Gijón, Organismos Autónomos y Empresas Municipales”, expediente 2148D/2024, con CPV nº 79120000 - Servicios de consultoría en patentes y derechos de autor.

El anuncio de licitación se publicó en fecha 12 de diciembre de 2024 en la Plataforma de Contratación del Sector Público. El contrato no está dividido en lotes. El valor estimado del contrato se cifra en 128.618,4 euros. Se trata de un contrato de servicios no sujeto a regulación armonizada. El plazo de ejecución es de 2 años.

Segundo. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

El procedimiento de adjudicación ha sido el abierto en tramitación ordinaria. Al procedimiento de licitación concurrieron 5 licitadores, entre los que se encuentra IBERPATENT, S.L., (en adelante IBERPATENT).

Tercero. Finalizado el plazo de presentación de ofertas, con fecha 2 de enero de 2025 se constituyó la Mesa de Contratación para iniciar la apertura de los sobres. Tras los trámites oportunos y apreciando que todas las ofertas admitidas incurrían en baja anormal, la Mesa de Contratación, en su reunión de 28 de enero de 2025, acordó conceder trámite de audiencia a las cuatro empresas para que justificasen y desglosasen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes o cualquier otro parámetro en base al cual presentaron sus respectivas ofertas, todo ello de conformidad con el apartado 4 del artículo 149.4 de la LCSP.

Una vez recibidas las justificaciones por parte de las empresas en relación a sus ofertas incursas en presunción de anormalidad, se dio traslado de las mismas al Servicio de Patrimonio para su estudio y emisión de informe.

En fecha 25 de febrero de 2025 la Mesa de Contratación se constituyó y procedió a dar lectura al informe suscrito por la jefa del Servicio de Patrimonio de fecha 24 de febrero de 2025 en el que se realizaba un análisis de las justificaciones presentadas. El acta de la sesión de la mesa de contratación de 25 de febrero de 2025 que obra en el archivo 27 del expediente recoge el siguiente contenido (énfasis añadido):

“Constituida la Mesa de Contratación en la forma indicada, se procede a dar lectura al informe emitido por la Jefatura del Servicio de Patrimonio del Ayuntamiento de Gijón/Xixón de fecha 24 de febrero de 2025, sobre las ofertas presentadas por UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A., HERRERO & ASOCIADOS, S.L., CLARKE, MODET Y CÍA, S.L. e IBERPATENT, S.L., que fueron consideradas incursas en presunción de bajas desproporcionadas o anormales, en el que pone de manifiesto, en síntesis, que: «CONCLUSIÓN.

De conformidad con el artículo 149.4 de la Ley de Contratos del Sector Público se informa:

Primero: que vistas las memorias presentadas por parte de UNGRIA PATENTES Y MARCAS SA, HERRERO & ASOCIADOS SL, Y CLARKE MODET Y CIA SL, justifican razonadamente los precios de su oferta toda vez que analizan los precios ofertados y motivan la misma aludiendo de manera clarificadora cómo imputan los gastos de las gestiones que se van a realizar.

Segundo: Que no se puede entender correctamente justificada la oferta realizada por parte de IBERPATENT ya que, no poniendo en duda la posibilidad de que hay precios unitarios a cero euros, no justifica que se puedan compensar los precios a exigencias del artículo 149.4 de la Ley de Contratos del Sector Público.».

Por la Mesa de Contratación se da conformidad al informe presentado, y según lo establecido en el artículo 326.2.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), se acuerda aceptar las alegaciones presentadas por las empresas UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A., HERRERO & ASOCIADOS, S.L. y CLARKE, MODET Y CÍA, S.L., como justificación de sus ofertas incursas en presunción de anormalidad, elevando al órgano de contratación la aceptación de las mismas.

Asimismo, se acuerda rechazar las alegaciones presentadas por la empresa IBERPATENT, S.L., como justificación de su oferta incursa en presunción de anormalidad, elevando al órgano de contratación el rechazo de las mismas.

La Mesa de Contratación una vez calculadas las puntuaciones de los criterios de valoración, procede, de conformidad con el artículo 150 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, a clasificar las ofertas presentadas, para elevar la misma al órgano de contratación, propuesta que es aceptada en este mismo acto por el órgano de contratación, de conformidad con la delegación efectuada por la Junta de Gobierno de 18 de julio de 2023, en los términos del artículo 150.2 de la LCSP con independencia de su cuantía(…)

Vista la clasificación, procede requerir a UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A., con NIF: A28378578, al ser el licitador que ha presentado la mejor oferta, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para que, a contar desde el día siguiente a aquél en que se hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, así como el depósito de las garantías definitiva y complementaria”.

Posteriormente en sesión de 1 de abril de 2025 (documento nº 28 del expediente) la Mesa de Contratación acuerdo lo siguiente:

“Revisada la documentación presentada por UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A. para acreditar el cumplimiento de los requisitos previos la Mesa concluye que: No ha sido acreditado el cumplimiento de los requisitos de solvencia técnica exigidos en el apartado 10 del Cuadro de Características Particulares (…)

El resto de la documentación se considera correcta, por lo que la Mesa de Contratación acuerda conceder a UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A. un plazo de subsanación de TRES DÍAS HÁBILES, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el requerimiento para que aporte la documentación especificada.” (…)

El resto de la documentación se considera correcta, por lo que la Mesa de Contratación acuerda conceder a UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A. un plazo de subsanación de TRES DÍAS HÁBILES, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el requerimiento para que aporte la documentación especificada”.

Además consta colgada en la Plataforma de Contratación del Sector Público en fecha 21 de abril de 2025, si bien no se ha incorporado al expediente remitido por el órgano de contratación, el acta de la mesa de contratación de 15 de abril de 2025 en la que se recogen las siguientes actuaciones de la mesa (énfasis añadido):

“Por orden decreciente las proposiciones presentadas en la licitación de referencia, según acta de la sesión de fecha 25 de febrero de 2025, es objeto de la presente reunión proceder, en primer lugar, a la calificación de la documentación de subsanación del cumplimiento de los requisitos previos requerida mediante comunicación electrónica de fecha 3 de abril de 2025 a la empresa UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A., cuya aceptación por la referida mercantil se produjo ese mismo día, aportándose ésta dentro del plazo establecido.

Revisada la documentación presentada por UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A. para subsanar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, la Mesa da su conformidad a la documentación aportada al haber acreditado el cumplimiento de la solvencia técnica.

En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 326.2.d) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la Mesa de Contratación acuerda elevar a la Alcaldía, como órgano de contratación, propuesta de adjudicación del SERVICIO DE GESTIÓN, REGISTRO, ASESORAMIENTO Y DEFENSA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, ORGANISMOS AUTÓNOMOS Y EMPRESAS MUNICIPALES, por procedimiento abierto, no sujeto a regulación armonizada, tramitación ordinaria y con varios criterios de adjudicación, a favor de la empresa UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A., con NIF: A28378578, en los siguientes precios unitarios ofertados; y las demás condiciones recogidas en su oferta, al resultar el licitador que ha presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; dejando sin efecto la interpretación efectuada por la Mesa en su sesión de 14 de enero de 2025 en cuanto al ajuste de los importes del IVA en los precios unitarios ofertados IVA incluido, por resultar incorrecta tal interpretación”.

No consta se haya dictado resolución de adjudicación del contrato.

Cuarto. Frente al acta de 25 de febrero de 2025 reacciona IBERPATENT mediante el presente recurso interpuesto el 1 de abril de 2025, en el que invoca los siguientes motivos de impugnación: 1) Sostiene la admisibilidad del recurso especial interpuesto frente al Acta de la Mesa de Contratación de fecha 25 de febrero de 2025 mediante la cual se acuerda rechazar la justificación de la oferta de IBERPATENT inicialmente en presunción de anormalidad, porque en dicha acta se incluye la aceptación del órgano de contratación; 2) Aprecia que la justificación ofrecida acerca de la viabilidad económica de su oferta es suficiente porque el contrato se configura como un servicio único, sin división en lotes, estableciéndose unos precios unitarios máximos sin que se prohíba en los pliegos ofertar alguno de esos precios a coste cero. Sostiene en este mismo sentido que los cálculos para determinar las ofertas incursas en presunción de anormalidad se realizaron sobre el total de las ofertas y no sobre cada uno de los precios unitarios, por lo que ofertar a precio cero alguno de los códigos no puede determinar la exclusión de la oferta económica realizada en su conjunto en tanto se garantice la onerosidad del contrato y se justifique la viabilidad de la oferta. Entiende además que la compensación de precios unitarios a coste cero con otros conceptos de la oferta resulta plenamente aceptable en la doctrina siempre que se garantice la onerosidad del contrato; 3) Considera que el informe técnico que rechaza la viabilidad económica carece de la debida motivación reforzada e incurre en arbitrariedad y vulneración del principio de igualdad de trato de los licitadores; 4) Invoca la existencia de vicio procedimental pues sostiene que la Mesa de Contratación debió solicitar aclaración a IBERPATENT con carácter previo a la decisión de exclusión, en garantía de los principios de concurrencia y proporcionalidad.

El recurrente anuda a su recurso la pretensión de anulación del acto de exclusión, y la retroacción de las actuaciones al momento procedimental oportuno para la valoración de la oferta económica y resto de criterios automáticos, admitiéndose por la Mesa de Contratación la viabilidad económica de la oferta realizada por IBERPATENT. Subsidiariamente, suplica se anule dicho acto de exclusión, por resultar contrario a Derecho y se retrotraigan las actuaciones al momento procedimental oportuno a efectos de que la Mesa de Contratación realice petición de aclaración de la viabilidad económica de su oferta de IBERPATENT.

Quinto. El órgano de contratación ha emitido el oportuno informe en el que manifiesta que el recurso es inadmisible puesto que el acta recurrida la Mesa dio su conformidad al informe, acordando elevar al órgano de contratación la aceptación de las alegaciones de UNGRÍA PATENTES Y MARCAS, S.A., HERRERO & ASOCIADOS, S.L. y CLARKE, MODET Y CÍA, S.L. y el rechazo de las alegaciones de IBERPATENT, S.L. Fundamenta en este sentido que se está recurriendo un mero acto de trámite no cualificado.

Subsidiariamente entra en el fondo del asunto para rebatir los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente y manifiesta que no poniendo en duda la posibilidad de que hay precios unitarios a cero euros, IBERPATENT no justificó que se puedan compensar los precios a cero con los precios en los que lleva a cabo una oferta y por tanto, no ha justificó adecuadamente su oferta conforme a las exigencias del artículo 149.4 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Sexto. En fecha 10 de abril de 2025 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 16 de abril de 2025 se presentan alegaciones por la entidad UNGRIA PATENTES Y MARCAS S.A.

Séptimo. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó resolución de 21 de abril de 2025 acordando la denegación de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que el expediente pueda continuar por sus trámites.