¿Es correcta la exclusión de una mercantil de la licitación por no contar con plan de igualdad?

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y en el artículo 10.3 del Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, toda vez que el Ayuntamiento de FUENGIROLA (Málaga) no ha manifestado que disponga de órgano propio para la resolución del recurso, habiendo remitido a este Tribunal toda la documentación necesaria para su resolución.

SEGUNDO. Legitimación.

El artículo 48 de la LCSP dispone que “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

La recurrente ostenta legitimación para la interposición del recurso en la medida que, sustantivamente, ataca su exclusión que ha sido notificada con ocasión de la notificación de la adjudicación. Este acto le impide continuar en el procedimiento, de ahí que la eventual estimación del recurso interpuesto le reporte un beneficio inmediato.

TERCERO. Acto recurrible.

El recurso se interpone contra la adjudicación de un acuerdo marco de suministro cuyo valor estimado es superior a cien mil euros y ha sido promovido por un ente del sector público con la condición de Administración Pública. Por tanto, el recurso es procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 44 apartados 1 b) y 2 c) de la LCSP.

CUARTO. Plazo de interposición.

El recurso se ha interpuesto en plazo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 50.1 d) de la LCSP.

QUINTO. Fondo del asunto: alegaciones de las partes.

Con carácter previo al examen de las alegaciones de las partes, hemos de tomar en consideración determinados aspectos que se extraen de la documentación obrante en el expediente de contratación:

1. Según el Anexo II del PCAP, las entidades licitadoras tenían que presentar declaración responsable en los siguientes términos:

“Declaración responsable que suscriben el empresario que a continuación se identifica, en su propio nombre y derecho, o a través de su correspondiente representante legal, a los efectos del expediente de contratación tramitado por el Ayuntamiento de Fuengirola:

Nombre o denominación del Empresario (persona física o jurídica)……………………

N.I.F. o CIF………………………………….

Domicilio…………………………

Nombre del representante legal, D.N.I. y calidad en la que interviene (apoderado/administrador/consejero delegado, otros) …………………………

Por medido de la presente, el empresario que se relaciona en este escrito, formula la siguiente DECLARACIÓN RESPONSABLE dirigida al Órgano de Contratación del Ayuntamiento de Fuengirola:

Que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 71.1.d) de la Ley de Contratos del Sector Público la empresa está obligada a contar con un Plan de Igualdad, por tener a 50 o más trabajadores/as de acuerdo a lo dispuesto en el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre.

☐ SI está obligada a contar un con un Plan de Igualdad, por tener 50 o más trabajadores/as.

☐ NO está obligada a contar un con un Plan de Igualdad, por no tener 50 o más trabajadores/as”.

2. En el Anexo III del PCAP (Documentación a presentar para la adjudicación del contrato) se señala lo siguiente:

“Los requisitos de capacidad y solvencia exigidos deberán concurrir a la fecha de la declaración responsable y en todo caso el de la finalización del plazo de presentación de las proposiciones. La documentación (que a continuación se relaciona) se presentará a través de la plataforma de contratación del sector público.

(…)

j) Promoción de la igualdad entre mujeres y hombres

De conformidad con lo establecido en el artículo 71.1.d) de la LCSP, las empresas licitadoras que tengan 50 o más personas trabajadoras deberán acreditar que cuentan con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, Ley Orgánica 3/2007).

Para acreditar que no concurre la citada causa de prohibición para contratar, el licitador propuesto como adjudicatario deberá presentar el certificado de inscripción en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo (REGCON) del Plan de igualdad, de acuerdo con lo dispuesto por el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre al tiempo de finalización del plazo de presentación de ofertas.

No obstante, se considerará suficiente la solicitud de inscripción del Plan de igualdad siempre que, a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, hayan transcurrido tres meses o más desde que se presentó la solicitud, sin que hubiera recaído resolución expresa sobre la procedencia de la inscripción”.

3. En la sesión de la mesa de contratación, de 10 de octubre de 2024, se procedió a la apertura del sobre 1 (declaración responsable) siendo admitida la entidad recurrente.

4. En la sesión de la mesa de contratación, de 29 de octubre de 2024, se procedió a la apertura del sobre 2 (oferta económica).

5. En la sesión de la mesa de contratación de 4 de diciembre de 2024, tras admitirse la oferta de MC incursa en presunción de anormalidad en los lotes 1 y 2, se propone la adjudicación del contrato en los dos lotes a la citada entidad y se le requiere para que, en el plazo de diez días hábiles, presente la documentación previa a la adjudicación y, entre ella, la acreditativa de disponer de un plan de igualdad.

Al efecto, en el acta de la sesión se señala lo siguiente: “al haber indicado la entidad en el Anexo II que tiene 50 o más personas trabajadoras, la entidad deberá acreditar que cuenta con un Plan de Igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Para acreditar que no concurre la citada causa de prohibición para contratar, el licitador propuesto como adjudicatario deberá presentar el certificado de inscripción en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo (REGCON) del Plan de igualdad, de acuerdo con lo dispuesto por el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre al tiempo de finalización del plazo de presentación de ofertas. No obstante, se considerará suficiente la solicitud de inscripción del Plan de igualdad siempre que, a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, hayan transcurrido tres meses o más desde que se presentó la solicitud, sin que hubiera recaído resolución expresa sobre la procedencia de la inscripción”. (El subrayado es nuestro).

6. El acta de la sesión de la mesa de contratación, de 13 de enero de 2025, recoge lo siguiente:

“Constituida la Mesa de Contratación se procede, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, por orden de la Presidencia, a la revisión de la documentación del anexo III del PCAP presentada por la entidad M.C. COPIGRAFÍA S.L. (…) para la adjudicación del lote nº 1 y nº 2 correspondiente al acuerdo marco del suministro (adquisición) de material gráfico con motivo de la celebración de MARENOSTRUM FUENGIROLA, dividido en dos (2) lotes (Expte. CONTR-2024000095).

Tras la revisión de la documentación del anexo III, la Mesa de Contratación comprueba que la entidad M.C. COPIGRAFÍA S.L. presenta documento en el que se indica que están en la fase de elaboración del Plan de Igualdad, por tanto no cumple con lo exigido en la letra j) del anexo III del pliego de cláusulas administrativas particulares: “De conformidad con lo establecido en el artículo 71.1.d) de la LCSP, las empresas licitadoras que tengan 50 o más personas trabajadoras deberán acreditar que cuentan con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, Ley Orgánica 3/2007).”

Por todo lo anterior, la Mesa de Contratación acuerda: 1º Excluir a la entidad M.C. COPIGRAFÍA S.L. de la licitación del lote nº 1 y nº 2 del citado acuerdo marco, toda vez que no cumple con lo exigido en el anexo III del PCAP, conforme a lo indicado anteriormente”.

7. El 14 de febrero de 2025, el órgano de contratación dicta resolución de adjudicación del lote 2 del contrato. Y entre sus acuerdos, se adoptan los siguientes: “(…) Excluir de la licitación del lote nº 2 a la entidad M.C. COPIGRAFÍA S.L (…) toda vez que presenta documento en el que se indica que están en la fase de elaboración del Plan de Igualdad, no cumpliendo por ello con lo exigido en la letra j) del anexo III del pliego de cláusulas administrativas particulares.

(…) Adjudicar el lote nº 2 (Cartelería de los distintos eventos) del acuerdo marco correspondiente al suministro (adquisición) de material gráfico con motivo de la celebración de MARENOSTRUM FUENGIROLA (Expte. CONTR2024000095) a la entidad OVEJERO SEQUEIRO, S.L. (…)”.

I. Alegaciones de la entidad recurrente

Solicita la anulación de la resolución de adjudicación en la que, asimismo, se acuerda excluir a M.C.; y pide que se le adjudique el contrato al haber sido su oferta la mejor. Funda esta pretensión, en síntesis, en los siguientes argumentos:

Al cumplimentar el Anexo II en su apartado D (declaración responsable sobre el plan de igualdad) cometió el error involuntario de marcar la casilla en la que se señala que la empresa tiene más de 50 empleados y que disponía de plan de igualdad.

Sin embargo, la realidad es que no alcanza los 50 empleados, como se demuestra con el informe oficial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que debió marcar la casilla NO. Ciertamente estaba elaborando un plan de igualdad, aunque no tuviese obligación legal de hacerlo, por lo que al recibir el acta de la sesión nº5 de la mesa de contratación, presentó una primera reclamación poniendo de manifiesto el error cometido.

Finalmente, adjunta el informe de la plantilla media de trabajadores en situación de Alta de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que, según manifiesta la recurrente, consta acreditado que MC tiene menos de 50 empleados en la fecha de presentación de la oferta.

II. Alegaciones del órgano de contratación

Se opone a los argumentos del recurso esgrimiendo que la recurrente, que previamente había declarado tener contratados 50 o más trabajadores, presentó un documento en el que se indicaba que estaba en fase de elaboración del Plan, por lo que la mesa de contratación consideró que no cumplía con lo exigido en la letra j) del Anexo III del PCAP.

Tal error se estimó insubsanable y añade que “las manifestaciones realizadas a posteriori por la recurrente, una vez propuesta su exclusión, en relación a la declaración responsable presentada en el sobre 1, donde señaló que tenía 50 trabajadores o más, y posteriormente, semanas después, cuando se le requirió que acreditara la inscripción del plan de igualdad, que el plan estaba en fase de negociación, se deben todo a un error, son absolutamente extemporáneas, es más, a fecha de hoy, siguen sin acreditar conforme a Ley que realmente no se encuentre obligada a disponer de un plan de igualdad”.

Asimismo, señala que “lo que la empresa presenta el día fecha 29 de enero de 2025, mediante Registro Electrónico de este Ayuntamiento, número 2025004793, a efectos de acreditar que no está obligada a disponer de un plan de igualdad, es un certificado de la seguridad social, de fecha 11/12/24, en el que se indica que “la plantilla media de trabajadores que han permanecido de alta en algún momento durante el período 01-08-2024 y 15-10-2024 es: 46,89.

Al día siguiente, la empresa presenta, por el mismo medio, otro certificado de la Seguridad Social, de fecha 30/01/2025 según el cual, la plantilla media de trabajadores que han permanecido de alta en algún momento durante el período 01-08-2024 y 31-12-2024 es: 48,50.

En definitiva, no se acredita que al menos el último día del mes de junio de 2024 (el plazo de presentación de ofertas finalizó el día 09/10/2024) el total de la plantilla fuese de menos de 50 trabajadores.

El documento que dice la actora aportar en el OTROSÍ del escrito de interposición, informe de la Tesorería de la Seguridad Social, es el citado certificado de 30/01/2025”.

SEXTO. Fondo del asunto: consideraciones del Tribunal

Expuestas las alegaciones de las partes, procede su examen. El núcleo de la controversia estriba en determinar si la recurrente debió ser o no excluida de la licitación. Al efecto, la razón por la que la mesa acuerda excluir y posteriormente el órgano de contratación ratifica dicha decisión reside en que MC había declarado en el Anexo II que estaba obligada a contar con un plan de igualdad por tener 50 o más trabajadores y, posteriormente, tras ser propuesta para la adjudicación del lote 2, presentó documento indicando que estaba en fase de elaboración del plan de igualdad.

De ser ciertas las circunstancias en que se fundamenta la decisión de la mesa de contratación, sería procedente la exclusión de MC. Téngase en cuenta que dicha entidad declaró tener 50 o más trabajadores y venir obligada a contar con un plan de igualdad, mientras que posteriormente, al requerírsele la documentación previa a la adjudicación, presenta documentación indicando que dispone de un plan de igualdad en fase de elaboración.

En efecto, el artículo 71.1 d) de la LCSP establece como circunstancia de prohibición de contratar “en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y que deberán inscribir en el Registro laboral correspondiente” y conforme a lo dispuesto en el artículo 140.4 del texto contractual “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

Sobre esta base, la mesa consideró que, si MC tenía 50 o más trabajadores a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, debía contar con un plan de igualdad inscrito en el REGCON a la citada fecha, para no incurrir en prohibición de contratar. Por tanto, al manifestar la empresa con carácter previo a la adjudicación que estaba negociando su plan de igualdad, la mesa acordó la exclusión porque ello significaba que, a la finalización de aquel plazo de presentación de proposiciones, MC no contaba con un plan de igualdad inscrito y tampoco disponía del citado plan al tiempo del requerimiento de la documentación previa a la adjudicación.

Hasta aquí, con base en la documentación aportada por MC, resulta adecuada la actuación de la mesa de contratación que -en su sesión de 13 de enero de 2025- acuerda la exclusión de MC .

No obstante, consta en el expediente de contratación remitido por el órgano de contratación que, el pasado 29 de enero, MC presentó en el registro de dicho órgano escrito manifestando que por error involuntario indicó inicialmente en el sobre 1 que tenía más de 50 empleados y que disponía de plan de igualdad, cuando tenía menos de ese número de empleados. Se adjuntó al escrito un informe validado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en el que se indica que “Según consta en las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, a 11-12-2024, en la empresa M.C.COPIGRAFIA, S.L., (…) la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en algún momento durante el periodo 01-08-2024 y 15-10-2024 es: 46,89”.

Y posteriormente, el 30 de enero de 2025, presentó en el mismo registro electrónico del Ayuntamiento otro informe validado igualmente por la TGSS indicando que “Según consta en las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, a 30-01-2025, en la empresa M.C.COPIGRAFIA, S.L., (…) la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en algún momento durante el periodo 01-08-2024 y 31-12-2024 es: 48,50”.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 3 del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, bajo la denominación “Cuantificación del número de personas trabajadoras de la empresa, señala lo siguiente:

“1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para el cálculo del número de personas que dan lugar a la obligación de elaborar un plan de igualdad, se tendrá en cuenta la plantilla total de la empresa, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquella y cualquiera que sea la forma de contratación laboral, incluidas las personas con contratos fijos discontinuos, con contratos de duración determinada y personas con contratos de puesta a disposición.

En todo caso, cada persona con contrato a tiempo parcial se computará, con independencia del número de horas de trabajo, como una persona más.

A este número de personas deberán sumarse los contratos de duración determinada, cualquiera que sea su modalidad que, habiendo estado vigentes en la empresa durante los seis meses anteriores, se hayan extinguido en el momento de efectuar el cómputo. En este caso, cada cien días trabajados o fracción se computará como una persona trabajadora más.

2. El cómputo derivado de los cálculos previstos en el apartado anterior deberá efectuarse a efectos de comprobar que se alcanza el umbral de personas de plantilla que hace obligatorio el plan de igualdad, al menos, el último día de los meses de junio y diciembre de cada año.

3. Una vez alcanzado el umbral que hace obligatorio el plan de igualdad, cualquiera que sea el momento en que esto se produzca, nacerá la obligación de negociar, elaborar y aplicar el plan de igualdad. Esta obligación se mantendrá aun cuando el número de personas trabajadoras se sitúe por debajo de cincuenta, una vez constituida la comisión negociadora y hasta que concluya el periodo de vigencia del plan acordado en el mismo, o en su caso, durante cuatro años”. (El subrayado es nuestro)

En el supuesto analizado, el plazo de presentación de ofertas finalizó el 9 de octubre de 2024, según resulta del anuncio de licitación publicado en el perfil de contratante. Ciertamente, la recurrente declaró en el sobre 1 que contaba con cincuenta o más trabajadores y venía obligada a contar con un plan de igualdad. Se trata, pues, de determinar si el error que manifiesta haber padecido al formular esta declaración -en la medida que, según afirma, cuenta con menos de cincuenta trabajadores- quedó suficientemente acreditado en la licitación y no debió finalmente resultar excluida.

En este sentido, ante la exclusión acordada el 13 de enero de 2025 por haber presentado la recurrente un documento indicando que estaba en fase de elaboración del plan de igualdad, MC presenta escrito ante la mesa comunicando que padeció error en su declaración inicial pues cuenta con menos de cincuenta trabajadores.

Aporta para acreditar tales extremos dos informes validos por la TGSS:

- Uno emitido a 11 de diciembre de 2024 en el que se indica que la plantilla medida de trabajadores de la entidad recurrente que ha permanecido en situación de alta algún momento durante el periodo 01-08-2024 y 15-10-2024 es: 46,89.

- Otro emitido a 30 de enero de 2025, indicando que “la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en algún momento durante el periodo 01-08-2024 y 31-12-2024 es 48,50.

Así las cosas, habiendo finalizado el plazo de presentación de ofertas el 9 de octubre de 2024, resulta constatado que a esa fecha disponía de menos de cincuenta trabajadores toda vez que los informes de la Tesorería abarcan un periodo en el que se encuentra comprendida aquella fecha; situación que se mantiene al ser requerida la empresa para presentar la documentación previa a la adjudicación. En este extremo, conviene precisar que el artículo 3.2 del Real Decreto 901/2020 dispone que “ El cómputo derivado de los cálculos previstos en el apartado anterior deberá efectuarse a efectos de comprobar que se alcanza el umbral de personas de plantilla que hace obligatorio el plan de igualdad, al menos, el último día de los meses de junio y diciembre de cada año”.(El subrayado es nuestro).

La expresión “al menos” determina que el cómputo de trabajadores, a efectos del umbral de personas en plantilla, puede efectuarse en otras fechas distintas y no necesariamente el último día de los meses de junio y diciembre. Lo relevante será determinar la plantilla media a la fecha de terminación del plazo de presentación de ofertas y con carácter previo a la adjudicación.

Por último, aun cuando lo procedente es que tales informes de la TGSS hubieran sido presentados al requerirse a MC la documentación previa a la adjudicación o bien en fase de subsanación de aquella -en lugar de esperar a que la mesa acordase su exclusión para, posteriormente, presentar alegaciones-, lo cierto es que la mesa pudo constatar a través de las alegaciones de la empresa y documentación adjunta que, en efecto, MC no venía obligada, a la fecha de finalizar el plazo de presentación de proposiciones ni con carácter previo a la adjudicación, a contar con un plan de igualdad inscrito en el REGCON y pudo revocar su decisión de excluir a la ahora recurrente, conforme al artículo 109.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre “Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”, en lugar de ratificarse en la exclusión.

Es por ello que el recurso debe estimarse, debiendo anularse la resolución de adjudicación impugnada respecto al lote 2, con retroacción de las actuaciones a fin de que la mesa estime acreditado que MC no venía obligada a contar con un plan de igualdad inscrito en el REGCON, con continuación del procedimiento hasta la adjudicación, en su caso, del lote 2.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA