Efectos de la prohibición de contratar con una empresa respecto de contratos en licitación y en ejecución

De acuerdo con el art. 65.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), no estar incurso en prohibición para contratar es un requisito indispensable para ser contratista del sector público, junto con la capacidad de obrar y la solvencia.

Esta cuestión de prohibiciones para contratar, que puede implicar la exclusión de las empresas de la contratación pública, constituye una de las medidas sancionadoras más graves que pueden adoptar los órganos de contratación, y además, esta inhabilitación para celebrar contratos públicos supone una medida negativa que puede poner en riesgo la viabilidad de la empresa afectada. Por ello, dada su condición de medida limitadora de derechos, debe realizarse una interpretación restrictiva de su regulación.

Para dar respuesta a la primera cuestión planteada, esto es, cómo debe procederse en las licitaciones a las que se presenten empresas sancionadas mediante resolución firme por infracción grave de falseamiento de la competencia, y si deben ser o no admitidas en el procedimiento cuando la resolución administrativa no haya determinado el alcance y duración de la prohibición, debemos analizar la normativa reguladora de las prohibiciones de contratar que se encuentra recogida, básicamente, en la LCSP, centrándonos, en el supuesto concreto al que se refiere la Resolución administrativa sancionadora de la CNMC de 11 de mayo de 2021 antes aludida, y que trae causa del presente informe:

1.- El artículo 71, relativo a las prohibiciones de contratar, establece que no podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurran determinadas circunstancias, entre ellas, las establecidas en el apartado b) de dicho artículo 71 referidas, entre otras, a haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave de falseamiento de la competencia.

2.- El artículo 72, relativo a la apreciación de la prohibición de contratar, así como a la competencia y procedimiento, recoge que la prohibición de contratar por las causas previstas en la letra b) del apartado 1 del artículo71 (falseamiento de la competencia) se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las misma.

Igualmente señala que, en el caso de que, la resolución administrativa no contenga pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo.

3.- La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 (falseamiento de la competencia), en los casos en que no figuren en la correspondiente resolución, como en el supuesto que nos ocupa, corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

A efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido anteriormente, el órgano administrativo del que emane la resolución administrativa, deberá remitir de oficio copia de esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, extremo que consta en la Resolución administrativa de 11 de mayo de la CNMC, en la que se acuerda expresamente:

“Esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar. Por lo tanto, tales extremos deberán determinarse mediante procedimiento tramitado de acuerdo con el artículo 72.2 de la LCSP. A tal efecto, se acuerda remitir una certificación de esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.”

4.- El apartado 5 del artículo 72 establece que, cuando conforme a lo señalado en este artículo, sea necesaria una declaración sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de esta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

Por ello, es preciso llevar a cabo un procedimiento que determine el alcance y duración de la prohibición de contratar para que ésta tenga efectos, fijando el apartado 7, letra a) del mismo precepto un plazo máximo para iniciarse este procedimiento, que es de tres años contados a partir de la firmeza de la resolución sancionadora.

5.- El procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar se encuentra regulado en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en vigor en todo lo que no sea contrario a lo establecido en LCSP.

Los trámites del procedimiento para el supuesto que nos ocupa son, en esquema, los siguientes. Incoado dicho procedimiento, deberá resolverse, conforme a la disposición adicional tercera de dicho Reglamento, en el plazo de seis meses:

• Incoación, que corresponde a la JCCPE.

• Instrucción, que corresponde a la JCCPE.

• Trámite de audiencia de los interesados, ante la JCCPE.

• Propuesta de resolución elaborada por la JCCPE.

• Resolución, dictada por el Ministro de Hacienda

El alcance y duración de la prohibición se determinará atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe del operador económico y a la entidad del daño causado a los intereses públicos. No obstante, este procedimiento tiene por objeto, además, realizar una valoración prospectiva sobre un licitador-operador económico, pues, aunque éste se halle en causa de prohibición, tiene derecho a probar su fiabilidad para las futuras licitaciones, de ahí que la actual LCSP transponga el mecanismo de autocorrección llamado “self-cleaning”, previsto en las directivas comunitarias. En este sentido, el párrafo segundo del artículo 72.5 establece que “no procederá declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia”.

6.- En los casos en que la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponda al Ministro de Hacienda y Función Pública, la misma producirá efectos en todo el sector público y se comunicará sin dilación para su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del sector Público (ROLECE). En el supuesto en el que la resolución sancionadora no se hubiera pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición, los efectos de la declaración de prohibición de contratar se producirán desde la fecha de inscripción en el citado registro.

No obstante, lo anterior, en estos supuestos de la letra b) del 71.1, en los casos en que los efectos de la prohibición de contratar se produzcan desde la inscripción en el correspondiente registro, podrán adoptarse, en su caso, por parte del órgano competente para resolver el procedimiento de determinación del alcance y duración de la prohibición, de oficio, o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera adoptarse.

En base a lo anterior se concluye a la primera cuestión planteada que, dado que toda prohibición de contratar deberá determinar su alcance y duración para producir efectos, y que, además, precisa para ello de su inscripción en el ROLECE, se han de admitir a las licitaciones a aquellos operadores económicos en los que, incurriendo en causa de prohibición de contratar, esta no ha sido aún objeto de inscripción en el ROLECE.

De ahí, la importancia y necesidad de consultar dicho registro para la admisión de los licitadores a la contratación pública, pues la eficacia de las prohibiciones de contratar que deban ser inscritas en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (ROLECE) a la vista de lo dispuesto en el artículo 338.2 de la LCSP está condicionada a su inscripción en dicho Registro.

En relación a la segunda cuestión, sobre cómo actuar con los contratos en ejecución en el supuesto de que se inscriba en el ROLECE una prohibición de contratar, debe ponerse de manifiesto que, de conformidad con el contenido de la LCSP, la obligación de no estar incurso en la prohibición para contratar hace referencia al momento de presentación de ofertas, debiéndose mantenerse hasta la formalización del contrato; sin embargo, nada dice la LCSP respecto al mantenimiento de esta situación durante la fase de ejecución del contrato.

Si la prohibición de contratar se produce con posterioridad a la adjudicación de un contrato, no puede operar como causa de nulidad del mismo, salvo que se hubiera celebrado concurriendo dicha causa de nulidad, pues los vicios deben concurrir en el momento de la adjudicación (artículo 38 LCSP).

Además, el artículo 211 de la LCSP no establece como causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en la que incurra el adjudicatario con posterioridad a su celebración. Sólo en el caso de que se establezca expresamente en el contrato o en los pliegos como causa de resolución la concurrencia de tal circunstancia, se podrá producir la resolución del contrato.

Por lo tanto, incurrir en prohibición para contratar una vez formalizado el contrato no puede ser motivo para resolver el contrato, únicamente tendrá efectos sobre futuras adjudicaciones, pero no sobre los contratos en ejecución.