Dispensa de garantía en caso de acopios a cuenta en la contratación de emergencia para hacer frente al COVID-19


AGE 21/03/2020

Se emite nota informativa por la Abogacía General del Estado en relación a la posibilidad de que las Administraciones Públicas territoriales, y los organismos públicos y entidades de Derecho Público dependientes de las mismas, puedan aplicar la misma dispensa de garantía en caso de acopios a cuenta, en la contratación de emergencia que celebren para hacer frente al COVID-19, que el art. 16.2 del RD-ley 7/2020 establece para la Administración General del Estado y a sus organismos públicos y entidades de Derecho Público.

La Abogacía General del Estado, si bien considera conveniente en aras del principio de seguridad jurídica dictar alguna disposición legal expresa que así lo explicite, entiende que sí existe fundamento jurídico suficiente para concluir en sentido afirmativo, puesto que:

- siendo idéntica en todo el territorio nacional la situación fáctica a la que se refiere el art. 16 del RD-ley 7/2020, y similares las razones de necesidad que han de atender los órganos de contratación de todas las Administraciones Públicas, cabe razonablemente admitir la aplicación de dicho precepto a la contratación de emergencia de las comunidades autónomas;

- la propia dispensa vendría avalada por el propio art. 120 LCSP 2017 al establecer que el órgano de contratación puede adoptar las medidas necesarias para remediar el acontecimiento o satisfacer la necesidad sobrevenida, sin necesidad de tramitar el expediente de contratación ni sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente.

Abogacía General del Estado, Nota informativa, 21-03-2020

La disposición final sexta del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, modifica el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 16. Contratación.

1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.»

Con carácter general, el artículo 198.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) dispone que “el contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las actuaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía”

Por su parte, el artículo 240.2 de la LCSP dispone, al regular el contrato de obras, que “el contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipo de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se señalen en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares y conforme al régimen y los límites que con carácter general se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía”. La remisión reglamentaria que efectúa el artículo 240.2 de la LCSP ha de entenderse efectuada al artículo 157 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que regula el régimen de garantías exigibles en los abonos a cuenta por acopios en el contrato de obras.

Así las cosas, el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, en la redacción dada por la disposición final sexta del Real Decreto-ley 8/2020, además de formular una declaración legal de que las medidas que directa o indirectamente sean adoptadas por la Administración General del Estado para hacer frente al COVI-19 justifican la necesidad de actuar de manera inmediata, a los efectos del artículo 120 de la LCSP, permite que en la contratación de emergencia que efectúen la Administración General del Estado y sus organismos públicos y entidades de Derecho Público no sea de aplicación el régimen de garantías legalmente previsto respecto de los abonos a cuenta vinculados a actuaciones preparatorias del contratista.

Dado que el artículo 16.2 del Real Decreto-ley 7/2020 circunscribe su ámbito subjetivo de aplicación a la Administración General del Estado y a sus organismos públicos y entidades de Derecho Público, se formula consulta sobre la posibilidad de que otras Administraciones Públicas territoriales, y los organismos públicos y entidades de Derecho Público dependientes de las mismas, puedan aplicar la misma dispensa de garantía en caso de acopios a cuenta, en la contratación de emergencia que celebren para hacer frente al COVID 19.

Se aprecia fundamento jurídico para concluir en sentido afirmativo, por los siguientes motivos:

- El artículo 120 de la LCSP regula la contratación de emergencia, como procedimiento excepcional de contratación aplicable “cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”. A la vista de las actuales circunstancias concurrentes, y en aras de los principios de celeridad y eficacia, la emergencia sanitaria derivada del COVID 19 ha sido expresamente calificada por una por norma con rango legal como situación de necesidad que justifica la aplicación del procedimiento de emergencia por la Administración General del Estado.

Así las cosas, no se advierte impedimento legal que impida calificar esa misma situación de emergencia sanitaria que afecta a todo el territorio nacional (como se desprende de la declaración del estado de alarma operada por elReal Decreto 463/2020), como supuesto de hecho habilitante para la aplicación del procedimiento de contratación de emergencia por parte de otras Administraciones Públicas territoriales distintas de la Administración General del Estado. Y siendo idéntica en todo el territorio nacional la situación fáctica a la que se refiere el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020 (en la redacción dada por la disposición adicional sexta del real Decreto-ley 8/2020), y similares las razones de necesidad que han de atender los órganos de contratación de todas las Administraciones Públicas, cabe razonablemente admitir la aplicación de dicho precepto, que dispensa la aplicación del régimen legal de garantías en los pagos a cuenta por actuaciones preparatorias del contratista, a la contratación de emergencia de las comunidades autónomas, pues ubi eadem ratio est, ibi eadem dispositio iuris esse debet.

- Dado que, conforme a lo indicado, las Comunidades Autónomas pueden hacer uso del procedimiento de contratación de emergencia invocando, como presupuesto para la aplicación del artículo 120 de la LCSP, la emergencia sanitaria vinculada al COVID 19, y que dicho procedimiento se caracteriza por la posibilidad de que el órgano de contratación adopte las medidas necesarias para remediar el acontecimiento o satisfacer la necesidad sobrevenida, sin necesidad de tramitar el expediente de contratación ni “sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente”, el propio artículo 120 de la LCSP avalaría la dispensa, en estos supuestos, del régimen legal general de garantías por abonos a cuenta, tal y como explicita, respecto de la Administración General del Estado y sus organismos públicos y entidades de derecho público, el artículo 16.2 del Real Decreto-ley 7/2020.

Sin perjuicio de que, por las razones expuestas, se aprecie fundamento jurídico suficiente para considerar aplicable el régimen de dispensa de garantías en los pagos a cuenta por las actuaciones preparatorias de los contratistas, en las contrataciones de emergencia de las comunidades autónomas, en aras del principio de seguridad jurídica cabe valorar la conveniencia de dictar alguna disposición legal expresa que así lo explicite.