Extinción del contrato: compensación de los gastos soportados por el concesionario hasta su nueva adjudicación

1. Previamente al examen de fondo de las cuestiones suscitadas conviene tener presente que en relación con el contenido de los informes, de acuerdo con el criterio reiteradamente sentado (Informes 5/2007, 6/2007 y 6/2009), a la Comisión Consultiva de Contratación Pública no le corresponde informar expedientes en concreto, salvo los supuestos específicos a que se refiere el artículo 2 del Decreto 93/2005, de 29 de marzo, por el que se regulan la organización y funciones de este órgano consultivo.

Por tanto, los informes que se soliciten habrán de recaer sobre cuestiones que se susciten en relación con la interpretación general de las normas en materia de contratación pública.

El Ayuntamiento de El Ejido solicita "que la Junta Consultiva de Contratación emita informe pronunciándose sobre la resolución del recurso de reposición en los términos indicados por el Secretario de la Corporación", con base en la documentación e información que aporta la entidad consultante.

Al respecto no cabe más que señalar que no le compete a este órgano consultivo asesorar jurídicamente a la entidad solicitante para la toma de decisiones en sus expedientes contractuales con respecto a las relaciones jurídicas que mantenga con terceros, ni por tanto orientar la fundamentación o el contenido de la parte dispositiva que haya de tener una resolución administrativa, tal como se pretende.

Ello no obstante, si podemos extraer de la petición del Alcalde de la Corporación, una cuestión, que es precisamente a la que se constriñe la controversia, que sí reviste caracteres de generalidad permitiendo un pronunciamiento de la Comisión Consultiva de Contratación.

En concreto, tal cuestión sería si el concesionario de un contrato de gestión de servicios que debe continuar la ejecución de las prestaciones objeto de aquel, pero no por efecto del contenido obligacional del mismo sino por haberse acordado unilateralmente por la Administración la continuación de la prestación hasta la adjudicación de una nueva concesión como manifestación del "factum principis", ha de ser retribuido respetando las condiciones estipuladas en la concesión ya extinguida y por tanto respetando el principio de riesgo y ventura, o si por el contrario debe ser resarcido por los costes efectivamente soportados desde el momento en que presta el servicio por imposición de la Administración.

2. Dicho lo anterior, procede en primer lugar destacar algunos elementos fácticos resultantes de la consulta formulada y la documentación que la acompaña, que van a ser relevantes no solo para centrar la cuestión que debe ser analizada, sino también para determinar el régimen jurídico aplicable para resolverla.

2.1.- En fecha 28 de noviembre de 2000 fue firmado el contrato de Concesión para la gestión de servicios de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos (R.S.U), limpieza urbana, limpieza de playas y recogida de animales de las vías públicas en el término municipal de El Ejido", entre el Ayuntamiento y el representante de la empresa contratista "Hermanos Lirola, S.L.", que fue la adjudicataria del contrato tras la celebración del correspondiente procedimiento de licitación, por el importe ofertado de 653.886.498 pesetas (3.929.937 euros) IVA incluido. La cláusula 24ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), titulada "Plazos y duración del Contrato", dispone que la duración de la concesión se establece por un plazo de 15 años, contados a partir de la fecha de la firma del contrato, previendo el párrafo segundo de dicha cláusula que la concesión se prorrogará tácitamente por períodos de un año, siempre que no sea denunciado por ninguna de las partes con seis meses de antelación a la fecha de vencimiento de cada período, y con el límite previsto (75 años) para las concesiones administrativas en el artículo 158 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas

Se añade, y esto es relevante, que si llegado el término de la concesión el Ayuntamiento aún no hubiera adjudicado de nuevo el contrato o no hubiera asumido la gestión directa del servicio, el concesionario debería seguir la gestión de los servicios por tiempo no superior a seis meses, y debiendo permanecer en la gestión del servicio hasta que se produzca el relevo por el nuevo adjudicatario.

2.2.- Por acuerdo plenario de 8 de octubre de 2012 fue autorizada la cesión del contrato suscrito en su día con la mercantil "Hermanos Lirola, S.L"., a la Unión Temporal de Empresas formada por las empresas "Hermanos Lirola, S.L" y "Africana de Contratas y Construcciones, S.L.", subrogándose la referida UTE en todos los derechos y obligaciones dimanantes del referido contrato.

2.3.- El 25 de mayo de 2015 el concejal delegado de Hacienda cursa notificación a la "UTE Hermanos Lirola, S.L y Africana de Contratas y Construcciones, S.L"., de que el contrato suscrito el 28 de noviembre de 2000 no va a ser objeto de prórroga, quedando extinguido a su fecha de vencimiento el 28 de noviembre de 2015.

2.4.- Por acuerdo plenario de 9 de mayo de 2016 se aprueba iniciar expediente para adjudicar la contratación de la concesión para la gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos (RSU), recogida selectiva de envases ligeros y de papel cartón, limpieza viaria urbana, limpieza de playas y gestión del punto limpio en el término municipal de El Ejido.

Igualmente se acuerda la permanencia del actual concesionario en la gestión del servicio hasta que se produzca el relevo por el nuevo adjudicatario.

Ello en base a la previsión del propio PCAP (Cláusula 24) que a su vez encontraba amparo legal en el principio de continuidad en la prestación del servicio, que ha sido sucesivamente salvaguardo, mediante diferentes figuras, en las diversas leyes de contratos, entre ellas, en la ley 13/1995, artículo 162, apartado a).También en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que en su artículo 128 impone como obligación general del concesionario "prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente"

2.5.- La adjudicación de la nueva concesión de servicios se produce el 5 de febrero de 2018 a favor de la mercantil "Lirola Ingeniería y Obras, S.L.". Tras la formalizacion del correspondiente acta, la prestación del servicio a cargo del anterior concesionario concluye el 12 de julio de 2018, y el nuevo concesionario, "Lirola Ingeniería y Obras, S.L.", comienza a prestar el servicio el 13 de julio de 2018.

2.6.- Paralelamente, en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería de 17 de octubre de 2016, publica Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la empresa "UTE Hermanos Lirola, S.L y Africana de Contratas y Construcciones, S.L.", de fecha 12 de septiembre de 2016, que aprueban las revisiones salariales para los ejercicios 2016 y 2017.

Y en este punto es importante destacar, que para la determinación del precio de la nueva concesión de servicios se tuvo en cuenta el importe de la masa salarial calculada conforme a ese nuevo convenio.

2.7.- La UTE titular de la concesión de servicios anterior "UTE Hermanos Lirola, S.L y Africana de Contratas y Construcciones, S.L." el 2 de septiembre de 2020, presenta escrito en el que, entre otros extremos, reclama la diferencia de costes de personal (que cifra en 189.207,40 euros más IVA) por incremento de las tablas salariales, desde el momento en que entra en vigor el nuevo convenio que sirvió para determinar el presupuesto del nuevo contrato y hasta que se produce la cesación del servicio el 12 de julio de 2018.

Como se anticipó, la cuestión se centra en dilucidar si ese incremento salarial ha de ser soportado por el antiguo concesionario, por aplicación del principio de riesgo y ventura, o si por el contrario, la continuidad en la prestación del servicio, más allá del término del contrato y por causas ajenas al concesionario, puede considerarse causa de restablecimiento del equilibrio económico y en su caso, por qué vía legal se podría articular el reequilibrio.

3. Para resolver la cuestión ha de tenerse en cuenta que, acogiéndose a la previsión contenida en el PCAP (cláusula 24) el Ayuntamiento consultante comunicó, con la antelación prevista en el pliego, que el contrato quedaría extinguido con fecha de efectos del 28 de noviembre de 2015. Sin embargo, también ordena que hasta tanto se adjudique la nueva concesión de servicios, el concesionario continuaría con la gestión del mismo. Como se ha analizado en el fundamento primero, esa prerrogativa -manifestación del "factum principis"- estaba no solo contemplada en el PCAP, sino que cuenta con amparo legal en el artículo 162 a) de la Ley de contratos 13/1995 y el artículo 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Por tanto, la continuación provisoria en la gestión del servicio de recogida de residuos que realiza el antiguo concesionario desde que el Ayuntamiento comunica la finalización de la concesión y hasta que se adjudica el nuevo contrato, no se sustenta una suerte de prórroga tácita del mismo1 sino en una nueva obligación que no surge de una relación negocial sino del ejercicio de una potestad unilateral de la Administración, orientada a garantizar sin solución de continuidad, la prestación de servicios esenciales cuando, al momento de la extinción de un contrato, no se ha adjudicado el nuevo.

Indudablemente, el desarrollo de la prestación durante el periodo de interinidad, deberá ajustarse, en la medida de lo posible, a lo previsto en el contrato anterior, pues a la postre se trata de dar continuidad a un servicio que ya se venía ejecutando. Pero al no tener la nueva obligación fundamento en el mismo, el principio de riesgo y ventura no constituye impedimento para que se compense al contratista por la totalidad de los gastos que éste haya tenido que incurrir para asegurar la continuidad de la prestación, como así ocurre en el caso analizado en el que, la aprobación de un nuevo convenio laboral durante el periodo de gestión del servicio por imposición unilateral del Ayuntamiento, reportó un mayor coste salarial para la UTE concesionaria. Debe recordarse que los costes salariales de la nueva concesión fueron considerados por el Consistorio a la hora de elaborar el presupuesto de la nueva licitación.

La justificación de la compensación de los gastos realmente soportados por el concesionario de servicios al que se le impone unilateralmente la continuación de la prestación ha sido analizada con brillantez por la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su dictamen emitido en expediente 31/17, que por su acierto hacemos íntegramente nuestro y reproducimos, para evitar incurrir en adanismo.

Debemos anticipar que el mismo contiene una conclusión favorable a indemnizar los gastos realmente incurridos por el concesionario del servicio, pero no con sustento en instrumento contenido en la legislación de contratos, como podría ser el establecido en el artículo 164 de la ley de contratos 13/1995, pues no nos encontramos ante una prórroga, ni ante una modificación por razones de interés público que produzca afectación al régimen financiero del contrato, dado que la nueva obligación del concesionario nace extramuros de la relación negocial.

La compensación a su favor se fundamenta en la teoría del enriquecimiento injusto, pues son las decisiones de la Administración, que demora la adjudicación de la nueva licitación ordenado que continúe la prestación, las que motivan que el antiguo concesionario deba seguir gestionando el servicio soportando un coste salarial superior - por efecto de la aprobación de un nuevo convenio - al que hubiera soportado el nuevo adjudicatario.

Se pronuncia en los siguientes términos la Junta Consultiva de Contratación del Estado en el precitado dictamen:

"3. Como ha señalado esta Junta Consultiva en anteriores informes como el de 10 de diciembre de 2018 (expediente 37/16), los contratos públicos están investidos de una característica especial como es el hecho de servir a la consecución de un interés público. Esta circunstancia es particularmente relevante e intensa en el supuesto de los contratos de gestión de servicios públicos dado que, en ocasiones, el objeto del contrato es un servicio que se presta a los ciudadanos, el cual está afectado por el principio de continuidad en la prestación del servicio.

La nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), incorpora a su artículo 29.4 unas previsiones para otorgar un plazo añadido a los contratos que permita garantizar la continuidad de la prestación al vencimiento del mismo, como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles producidas en el procedimiento de adjudicación y cuando existan razones de interés público para no interrumpir la prestación. Tal posibilidad queda sometida a ciertos límites, tal y como quedó analizado en el citado informe 37/16, de 10 de diciembre.

Este principio tiene reflejo específicamente en el contrato de concesión de servicios, de forma que al regular las obligaciones del concesionario en el artículo 288 de la LCSP, se especifica que deberá "a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas." A continuación se añade un inciso no previsto en la legislación anterior conforme al cual "En caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato."

Estos preceptos no estaban vigentes ni el momento de la adjudicación del contrato objeto de consulta ni en el momento de su finalización, fecha en que comienza a prestarse el servicio por necesidades de continuidad del mismo, pero externamente al acuerdo contractual originario.

No obstante, la desaparición jurídica del contrato de gestión de servicios públicos sujeto a la legislación anterior no hace desaparecer íntegramente la posibilidad de mantenimiento de la prestación. El principio de continuidad del servicio ha sido consagrado expresamente entre las obligaciones del concesionario en las sucesivas leyes de contratos (161.a) del TRLCAP, 256.a) de la LCSP de 2007 o 280.a) del TRLCSP), y a su tenor se admite la posibilidad de que se ordene que continúe de la prestación con posterioridad a la terminación del contrato. Tal posibilidad resulta asimismo de lo establecido en el artículo 128.1.1ª del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, a tenor del cual entre las obligaciones del concesionario se encuentra la de "1ª Prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión, y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa municipal o provincial." Tal posibilidad deriva directamente de las necesidades de interés público que el servicio supone y de los posibles perjuicios que su desaparición podría ocasionar.

Sobre la base de este principio se ha justificado la prolongación de la prestación del servicio público en situaciones como la descrita en la consulta, posibilidad que ciertamente ha sido avalada por la jurisprudencia.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de noviembre de 1986, reiterando lo señalado en la Sentencia de 22 de marzo de 1985, señala que "no se está ante un caso de prórroga expresa o tácita del contrato con plena aplicación de la cláusula 9ª que excluye la revisión, sino ante una situación excepcional en que, denunciado el contrato en la forma legalmente establecida y pactada, la Administración por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio -y mientras no se seleccione al nuevo contratista- impone coactivamente la permanencia del anterior con unas consecuencias equiparables a las producidas cuando la Administración hace uso de las facultades que forman el contenido del «ius variandi», con la ineludible contrapartida de la compensación económica a favor del contratista o concesionario de un servicio público..."

Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y partiendo del hecho de que la situación de patología en la continuación de la prestación se genera como consecuencia de un retraso de la Administración en la licitación del nuevo contrato, las consecuencias que de ello derivan para el contratista deben resolverse teniendo en cuenta la proscripción del enriquecimiento injusto de las partes en el contrato. Conforme a este principio resulta lógico entender que, una vez prolongada la obligación de prestación del servicio público a un contratista por causa imputable a la Administración, esta debe compensar al contratista íntegramente por la totalidad de los gastos en que éste haya tenido que incurrir para asegurar la continuidad de la prestación.

Lógicamente, a los efectos de la correcta retribución del concesionario, nos encontramos ante dos situaciones distintas: la relación creada en el contrato originario y la situación que se origina con la prolongación del servicio público. En la primera, el régimen de obligaciones y de reparto de riesgos deberá regirse en todos sus extremos por el contrato inicial, que se asienta en un equilibrio económico basado en unas inversiones, unas condiciones de prestación del servicio y un sistema de retribución durante un plazo determinado. Todo ello es el resultado de un procedimiento de selección del contratista en el que con arreglo a esas condiciones el contratista asume el riesgo y ventura en la prestación del servicio.

En el segundo de los casos, la situación de continuidad del servicio imprevista en el momento de la licitación inicial y que sólo es imputable a la entidad pública titular del servicio, el principio rector de las relaciones entre las partes debe ser el de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración a costa del concesionario como consecuencia de su deber de continuar con la prestación del servicio público. Por ello, la totalidad de los gastos que se generen en este nuevo periodo deben ser adecuadamente compensados y la forma correcta de hacerlo es atendiendo a las condiciones previstas en el contrato original (tales como reparación de instalaciones por obsolescencia, nuevos gastos derivados del incrementos de prestaciones, etc.) Esto no quiere decir, como hemos reiterado, que se siga cumpliendo el contrato primigenio, pues el mismo ya ha sido extinguido por el trascurso de su plazo máximo, sino que la nueva prestación que se ejecuta extramuros del contrato es, no obstante, similar a la que se amparaba en aquel, se origina en el contrato y debe cumplirse en la medida de lo posible conforme a las previas estipulaciones de las partes.

De este modo, si por causas excepcionales, durante el periodo imprescindible para paliar esa situación excepcional, y atendiendo a la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, se justifica que se prolongue la prestación del contratista, éste deberá ser adecuadamente retribuido, especialmente en el supuesto de que se altere el equilibrio económico en detrimento del contratista, el cual deberá restablecerse adecuadamente para subvenir a las necesidades que plantee la prestación del servicio en este periodo. Tal prestación excede del contenido del riesgo y ventura asumido por el contratista conforme al contrato ya extinguido y, por ello, es claro que no tiene que soportar las consecuencias económicas de una situación no imputable a él y que va más allá del contrato en los términos pactados.

Por esta razón, el principio de riesgo y ventura propio del contrato de gestión de servicios públicos debe ser, en definitiva, modulado para este periodo que, lógicamente, debe ser transitorio y excepcional, por el tiempo que resulte necesario para que el nuevo concesionario asuma la prestación del servicio público en el nuevo contrato.

En este punto, cabe recordar el criterio de esta Junta ante estas situaciones según el cual la solución a este tipo de problemas (Informe de 10 de diciembre de 2018, expediente 86/18) estriba en una diligencia reforzada de los órganos de contratación y en un concepto al que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, otorga una gran importancia en su artículo 28.4 como es la programación y planificación adecuada de su actividad contractual".

En análogo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia 1066/2020 de 21 julio (recurso de casación 7567/2018) en la cual se analiza si la obligación impuesta, no en virtud e relación contractual, sino unilateralmente por la Administración a un concesionario de gestión del servicio de transporte publico, en base al artículo el artículo 85 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, da derecho al concesionario a solicitar que se le compense la totalidad de gastos incurridos, incluso en el supuesto de no haber impugnado la decisión de la Administración.

El Alto Tribunal sienta doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

"La doctrina jurisprudencial que establecemos es que el derecho a la compensación económica, en aplicación del Reglamento (CE) nº 1370/2007 (LCEur 2007, 2015) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, por la imposición de obligaciones de servicio público como puede ser una prórroga impuesta forzosamente por la Administración ante una situación de interrupción del servicio, no requiere que el adjudicatario del contrato de gestión del servicio público al que se impone la prórroga impugne la decisión de imposición de la prórroga".