Desestimación del recurso por falta de acreditación de la insuficiencia del presupuesto de licitación

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46 de la LCSP y en el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, toda vez que el Ayuntamiento del Puerto de Santa María (Cádiz) no ha manifestado que disponga de órgano propio, por sí o a través de la Diputación Provincial, para la resolución del recurso, habiendo remitido a este Tribunal toda la documentación necesaria para su resolución.

SEGUNDO. Legitimación.

Con carácter previo al estudio de los restantes motivos de admisión, procede abordar la legitimación de la asociación empresarial recurrente para la interposición del presente recurso especial.

Al respecto, el artículo 48 de la LCSP establece que «Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Estarán también legitimadas para interponer este recurso (...). En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados».

Asimismo, el artículo 24, apartado 1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante el Reglamento), aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, señala que «Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados».

Sobre la legitimación activa de las asociaciones, ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en numerosas ocasiones, valga por todas la Resolución 143/2016, de 17 de junio, la 214/2017, de 23 de octubre y la 233/2018, de 2 de agosto, en las que se pone de relieve la abundante doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo existente al respecto y que debe entenderse igualmente aplicable en el ámbito del procedimiento del recurso especial en materia de contratación, pues la clave común en todos los casos está en el concepto de interés legítimo.

A priori, se ha de indicar que el estudio de la legitimación pasa por analizar el acto impugnado y su incidencia sobre los intereses colectivos defendidos por la asociación recurrente. Ello obliga a conocer cuáles son los motivos que sustentan el recurso interpuesto.

Como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, el escrito de recurso se interpone contra los pliegos, y ello por entender que en los mismos se incumplen los siguientes extremos: (i) la falta de inclusión en el presupuesto base de licitación -relativo a los costes de personal- del porcentaje de seguridad social que sería de aplicación para el año 2024 y que cuantifica en un 34,08%; (ii) la falta de justificación en el expediente de la no división en lotes del lote 1 considerando improcedente la inclusión de la prestación relativa al servicio de gestión y control de la protección de animales de compañía.

Al respecto, debe indicarse que el artículo 3 de los estatutos delimita el ámbito de actuación de la asociación recurrente, que se extiende, entre otras actividades y/o sectores, “A todas las actividades empresariales o profesionales relacionadas con la organización, planificación, ejecución, adecuación, corrección, desarrollo, construcción, conservación y mantenimiento de parques y jardines y/o trabajos complementarios en espacios ajardinados, arbolados y con todo tipo de elementos vegetales, así como a la gestión de la fauna que pudiera estar asociada y/o relacionada con el hábitat ajardinado, arbolado o vegetal que se construya, conserve, mantenga o sea preexistente y sea de interés estudiarla y conservarla, abarcando esta actividad, a todo el territorio español. Las actividades antes descritas se entienden en su sentido más amplio, extendiéndose a las labores propias de prevención o extinción de incendios”. Conforme a los estatutos, entre sus fines se incluye “la representación colectiva, participación, gestión y defensa más amplia de los intereses económicos y profesionales de sus miembros ante los Poderes Públicos y cualesquiera otras entidades o personalidades públicas o privadas, nacionales, extranjeras o internacionales”.

Por lo expuesto, queda justificado el interés legítimo que ostenta la asociación recurrente en el ejercicio de la representación y defensa de sus asociados, debiendo reconocerse legitimación a la misma al amparo de lo previsto en el artículo 48 de la LCSP.

TERCERO. Acto recurrible.

En el presente supuesto el recurso se interpone contra los pliegos rectores de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, convocado por un ente del sector público con la condición de Administración Pública, por lo que el acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 apartados 1.a) y 2.a) de la LCSP.

CUARTO. Plazo de interposición.

En cuanto al plazo de interposición del recurso, en el supuesto examinado, conforme a la documentación enviada por el órgano de contratación, el recurso presentado en el registro electrónico del órgano de contratación se ha formalizado en plazo conforme a lo establecido en el artículo 50, letra b) de la LCSP.

QUINTO. Fondo del asunto. Consideraciones del Tribunal: sobre el motivo relativo a la improcedente configuración de los lotes de la presente contratación.

Por razones de sistemática, abordaremos a continuación, el primer motivo del recurso, exponiendo, en primer lugar, las alegaciones de las partes.

1. Alegaciones de la asociación recurrente.

La recurrente esgrime la falta de justificación en el expediente de la no división en lotes del lote 1 “Gestión integral del paisaje urbano” que incluye las siguientes tareas que, por su naturaleza, podrían ser objeto de realización independiente, en concreto, las siguientes: (i) la recogida de animales extraviados o abandonados; (ii) el albergue y manutención de los animales extraviados, abandonados o entregados por sus propietarios; (iii) las adopciones de tales animales máxime cuando en el pliego se configuran como tareas críticas, no susceptibles de subcontratación, como se desprende del apartado 4 del artículo 75 de la LCSP. Adicionalmente, señala que en el cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) el lote 1 se identifica con un CPV distinto CPV 85200000-1 lo que es indicativo del peso que representa en el diseño de aquel, no teniendo nada que ver con el resto del CPVs que identifican las prestaciones que integran el objeto contractual.

Asimismo, considera que en el presupuesto base de licitación se desglosa el coste de la mano de obra representando el total del lote 1 un importe de 1.546.971,92 euros y de 187.580, 33 euros, para los servicios de veterinaria, según la aplicación del convenio de centros y servicios veterinarios, cifra que, según los cálculos que efectúa, representa un 12,15%.

Por otra parte, señala que en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) se exigen unas instalaciones del servicio totalmente independientes a las solicitadas para la prestación referente al control animal, lo que, en su opinión, “ayuda a demostrar la ausencia de eficiencia en la incorporación de esta prestación en un único LOTE (LOTE 1).

En definitiva, alega que la configuración del lote 1 comprende dos partes diferenciadas que no son compatibles entre sí que debiera haber motivado la división del objeto del contrato en más lotes, y, en consecuencia, haber licitado de forma independiente la gestión del control y protección de los animales de compañía; y, por tanto, sostiene que la falta de justificación suficiente vulnera los principios que rigen la contratación pública; el artículo 99.3 de la LCSP y, además, la doctrina de los Tribunales administrativos de Recursos Contractuales, y en concreto, la Resolución 11/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; la Resolución 182/2019 del Órgano administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como la Resolución 58/2023, de 27 de enero de este Tribunal.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

El informe del órgano defiende la configuración de las prestaciones incluidas en el lote 1 con fundamento en la justificación del informe-memoria que figura en el expediente, que alude al concepto de “medio ambiente urbano “dentro del nuevo marco establecido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que ampararía, a su juicio, la integración de las prestaciones de cuidados de parques y jardines públicos y sus equipamientos, el arbolado urbano, y el control de animales de compañía, dentro de la gestión integral del espacio público.

Asimismo, invoca la fundamentación contenida en el informe de fecha 4 de mayo de 2023 emitido por el Servicio de Medio Ambiente, Movilidad y Playas, obrante también en el expediente, en el que -según manifiesta- se justifica y motiva, de manera extensa, la no división en lotes de las prestaciones integrantes del lote 1 conforme al artículo 99 de la LCSP, invocando las razones en aquel expuestas que determinarían la dificultad de la correcta ejecución desde el punto de vista técnico, y de las funciones de coordinación, dirección y supervisión, en el supuesto de realizarse en lotes independientes las distintas prestaciones incluidas en el lote 1.

Finalmente, alega que no consta que ASEJA haya solicitado el acceso al expediente, al amparo del artículo 52 de la LCSP ni haya realizado consultas en la conformación, objeto y justificación de los lotes que integran la licitación de forma previa a la interposición del recurso, y que, de haberlo hecho, habría podido conocer el informe del Servicio de Medio Ambiente, Playas y Movilidad que justifica ampliamente la configuración del objeto contractual que la recurrente discute.

3. Consideraciones del Tribunal.

ASEJA denuncia que no obra en el expediente una justificación adecuada de la inclusión en el lote 1 de la prestación relativa a la gestión del control y protección de los animales de compañía, que, a su entender, debió ser objeto de contratación en un lote independiente.

En el enfoque de la cuestión, hemos de partir del apartado 2 del cuadro resumen al que se remite la cláusula primera del PCAP, obrante en el expediente remitido, que prevé la definición del objeto del contrato en los siguientes términos:

«Constituye el objeto del contrato que se propone la ejecución de los Servicios de Gestión Integral del Paisaje Urbano y la recogida domiciliaria de muebles y enseres, todo ello de conformidad con el Pliego de Prescripciones técnicas redactado al efecto.

LOTES: SI

• LOTE 1: Gestión Integral del paisaje Urbano

El Servicio de Gestión Integral del Paisaje Urbano de El Puerto de Santa María, tiene como objeto el mantenimiento y conservación del espacio público atendiendo a todos los elementos que lo conforman:

zonas verdes, arbolado viario, equipamientos y control y protección de los animales de compañía.

• LOTE 2: Recogida domiciliaria de muebles y enseres.

El Servicio de recogida domiciliaria de muebles y enseres tiene por objeto la prestación del servicio de recogida de voluminosos, muebles y enseres, de carácter domiciliario en el término municipal de El Puerto de Santa María, así como el transporte y la entrega de los residuos recogidos a un gestor autorizado. Limitaciones a los lotes: No.

Oferta integradora: No.»

Resulta, pues, que el órgano de contratación ha configurado el objeto del contrato en dos lotes (lotes 1 y 2). En efecto, nos encontramos con que, a diferencia del supuesto examinado en nuestra Resolución 58/2023 invocada por la recurrente (en la que se analizó la falta de división en lotes de un contrato único con un valor estimado de 189.519.781,54 euros) los pliegos impugnados configuran el objeto del contrato previendo dos lotes, como anteriormente se ha expuesto, por lo que formalmente no hay vulneración del artículo 99.3 de la LCSP cuando establece que «Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. (...)».

No obstante, lo que ASEJA discute es que la ausencia de justificación en el expediente que permita conocer por qué no se ha dividido en un lote independiente la prestación relativa al control y protección de los animales de compañía, esgrimiendo que el referido lote contempla actuaciones propias del mantenimiento y conservación de zonas verdes junto con otras, a su entender, ajenas, de control y protección de los animales de compañía, circunstancia que, según sostiene, debería haber determinado la configuración de otro lote independiente. En este sentido, incide en que la contratación conjunta ha vulnerado los principios rectores de la vigente LCSP que promueve la división en lotes del objeto del contrato como regla general frente a la indivisión de este que debe estar adecuadamente motivada en el expediente. Todo ello con la finalidad de favorecer la participación de las PYMES en la contratación.

Este Tribunal ha podido corroborar que en el informe-memoria obrante en el expediente remitido (documento número 7) si bien, no de una manera ordenada y sistemática, y de forma sucinta, se justifica la integración en el mismo lote de las prestaciones de cuidados de parques y jardines públicos y sus equipamientos, el arbolado urbano y el control de animales de compañía. Así, la referida memoria indica que tal configuración del objeto contractual obedece al marco jurídico de la anteriormente mencionada Ley 27/2013 y el concepto de medio ambiente urbano que aquella define. En concreto señala lo siguiente: “Estamos ante un contrato de servicios, la inclusión en el presente procedimiento abierto de distintas materias tratadas administrativamente en un procedimiento único se viene realizando como consecuencia de la aplicación del concepto de “medio ambiente urbano” establecido en la Ley 27/2013, actuando sobre lo “blando”, Parques y Jardines y Arbolado Viario y lo duro “animales abandonados, mantenimiento de equipamiento…. La fusión de ambos conceptos nos acerca al espacio público urbano. Todas estas prestaciones unificadas en un solo Contrato y vinculadas entre si por actuar e incidir en la calidad del espacio público urbano, garantizan una intervención de la Administración Local con más eficacia y eficiencia en este ámbito de su competencia, optimizando los recursos humanos y materiales y garantizando operaciones únicas, con diversas actuaciones en el espacio público urbano.».

En consecuencia, lo que hemos de discernir es si, de conformidad con lo que establece el artículo 99.3 de la LCSP, figura debidamente motivada la falta de división en lotes de las prestaciones del lote 1 y, en definitiva, por qué no se establecía un lote independiente -incluso una licitación diferente- para la gestión del control y protección de los animales abandonados o extraviados en el espacio público pues lo que la recurrente cuestiona es que se está incluyendo en el lote 1 una prestación ajena al mantenimiento de las zonas verdes sin ofrecer la más mínima motivación lógica, específica y suficiente.

Pues bien, en este punto, no puede darse la razón a ASEJA cuando afirma que el órgano de contratación “no ha procedido a facilitar ninguna explicación sobre la NO DIVISIÓN del contrato en lo atinente al LOTE 1 en otro LOTE adicional, y que no ofrece la más mínima motivación lógica, específica y suficiente (sic)”. En este sentido, si bien hemos de reconocer que el informe-memoria obrante en el expediente incorpora una motivación muy escueta sí está incorporado al expediente el informe emitido por el Servicio de Medio Ambiente y Movilidad Sostenible que justifica ampliamente la no división en un lote independiente de la prestación relativa al control de los animales de compañía. Así, tras una extensa motivación de las razones para justificar la configuración en un solo lote de la gestión integral del espacio público, en el capítulo de conclusiones, indica lo siguiente:

«En el caso que nos ocupa, la adecuada gestión del servicio por parte del contratista, así como el mantenimiento de las instalaciones afectas a este, requiere una gestión integral y unificada del conjunto. Por otra parte, la división en más de dos lotes con la posibilidad de adjudicación a más de dos licitadores pondría en riesgo la viabilidad del contrato, dado que el alto nivel de inversión y volumen de financiación exige que todas las retribuciones, incluidas las complementarias, confluyan a un mismo fin e interés.

La coordinación de las actuaciones en el espacio público obliga a que un mismo puesto tenga asignadas diversas funciones dentro del concepto de gestión integrada del paisaje urbano. Con ello, el tradicional concepto de jardinería o «parque y jardines» es sobrepasado, por obsoleto, ya que, en su ámbito de actuación definido, se integran funciones y prestaciones relativas a las dotaciones e instalaciones propias del servicio con las que tienen un desempeño repartido en dicho paisaje urbano, parques infantiles, parques caninos, riegos y limpieza, recorridos biosaludables, colonias felinas, tratamientos, jardines, arbolado… Y por ello, la concurrencia de empresas con la suficiente solvencia, técnica y económica, para atender la naturaleza o particularidad del objeto a gestionar solo está garantizada con los lotes indicados, facilitando la citada coordinación, la compatibilidad de criterios de gestión y una mayor eficiencia en el uso de personal y medios materiales (vehículos, herramientas, suministros,...), que de otra manera, aumentando el número de lotes para la ejecución independiente de los servicios de protección y control animal, conllevaría claros riesgos para su correcta ejecución.

La reducido catálogo de PYMES dedicadas a la protección animal, con experiencia y volumen de negocio acorde al volumen de este contrato y la falta de estructura u organización empresarial, unido a lo anterior, de las asociaciones de protección animal comprometen seriamente culminar con una adjudicación el procedimiento de licitación de estos servicios en un solo lote o bien pueden llegar a hacer inviable desarrollar el servicio con un mínimo de calidad y seguridad, con el presumible grave perjuicio para el Ayuntamiento y el de los animales atendidos.

La realidad actual es, que las antiguas empresas de jardinería están transitando hacia un concepto de gestión integral del espacio urbano. Se evita la realización independiente de las referidas prestaciones precisamente por la imposibilidad de coordinar otros lotes ejecutados por contratistas diferentes y garantizar a la vez la correcta ejecución de los trabajos. Y en este sentido, cabe entender y justificar igualmente la integración de los servicios de protección y control animal en una misma unidad de gestión mayor, junto a otras prestaciones para la conservación y mantenimiento y un mejor uso del espacio público urbano, bajo una única dirección y supervisión municipal.

La licitación del contrato en más de dos lotes, llevaría consigo una ejecución contrato difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, dada la propia naturaleza del Servicio de Gestión Integral del Paisaje Urbano que cumple sobradamente este criterio, puesto que los servicios comparten en gran medida los mismos medios técnicos, materiales y humanos que, de realizarse de forma individualizada, tendrían un impacto negativo en el propio servicio, pues supondría la necesidad de coordinar varios actores para la prestación de un servicio integrado como se pretende continúe siendo la Gestión del Paisaje Urbano en nuestra ciudad, con la dificultad y las posibles consecuencias perjudiciales sobre el propio servicio y por extensión sobre los usuarios del mismo. Es decir, la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría comportar el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato.

La ley obliga a la prestación de los servicios “sin merma de la eficacia en la prestación”, que podría verse gravemente afectada si procediésemos a la atomización y dispersión de los mismos».

A mayor abundamiento, aparte de esta justificación general, los pliegos explicitan también la finalidad u objetivo que se consigue (apartado 2 del cuadro resumen. Definición del objeto del contrato) aludiendo a la mencionada Ley 27/2013 que establece una concepción del medio ambiente local no como una competencia ambiental pura sino como aspectos ambientales del ejercicio de otras materias desde la perspectiva competencial normativa y además justifica la inclusión de las diferentes prestaciones que comportan la gestión integral del espacio público, por incidir ambas en la calidad del espacio público urbano, garantizando una intervención de la Administración Local con más eficacia y eficiencia en este ámbito de competencia, optimizando los recursos humanos y materiales y garantizando operaciones únicas, con diversas actuaciones en el espacio público urbano.

Así pues, sobre la base de que no existe vulneración del artículo 99.3 de la LCSP en la presente contratación al haberse dividido el objeto del contrato en lotes (2), resulta además que los elementos que integran el lote 1 están conectados para la consecución de una finalidad común que se justifica en los documentos contractuales y que forma parte del ámbito de discrecionalidad en la configuración del objeto del que goza el órgano de contratación, respetándose con ello, lo establecido en el artículo 99.3 de la LCSP que establece que los motivos válidos para justificar la indivisión del objeto del contrato deben justificarse debidamente en el expediente.

Así, frente a la falta de vinculación y complementariedad de las prestaciones relativas al mantenimiento y conservación de espacios verdes y la protección y control de animales de compañía y abandonados en la vía pública, que obligaría a la contratación en lotes independientes, según la tesis que defiende la recurrente, el informe del Servicio de Medio Ambiente ofrece una justificación racional y suficiente sobre la configuración de la gestión integral del espacio público desde la perspectiva de su componente “verde” (parques y jardines, arbolado urbano, tratamientos fitosanitarios….), espacio en el que cada vez tiene más presencia el animal de compañía, pudiendo entender los servicios de control y protección animal como parte articulada de esa gestión. En este sentido, el referido informe señala que “la Ley 11/2003 de Protección de los Animales, actualmente en vigor en Andalucía, vino a establecer la obligación de las Administraciones Públicas de habilitar en los jardines y parques públicos espacios idóneos debidamente señalizados tanto para el paseo como para el esparcimiento de los animales y de cuidar de que los citados espacios se mantengan en perfectas condiciones de seguridad e higiénico-sanitarias, también vino a ratificar y consolidar la responsabilidad municipal en el control y protección de los animales perdidos, abandonados o entregados por sus propietarios a los que debe, en primera instancia, recoger, trasportar, albergar y atender. Y es por ello por lo que, principalmente los Ayuntamientos, hayan ido implantando espacios de esparcimiento o parques caninos, insertándolos en el sistema de espacios libres ya existente o teniendo en cuenta estas dotaciones en los espacios públicos de nueva creación aptos para ello” (el subrayado es nuestro)

No puede, pues, prevalecer la particular apreciación de la recurrente sobre la reflejada en los documentos de la licitación y posteriormente reforzada en el informe al recurso. En ese sentido, es reseñable que la recurrente califique la no inclusión de la prestación relativa al “control y protección de los animales de compañía” como una “anomalía injustificada” (sic) pero sin ni siquiera acreditar que la configuración del objeto contractual del lote 1 prevista en los pliegos pudiera ser restrictiva de la competencia.

Por otra parte, a los efectos de la cuestión que nos ocupa, no es relevante el argumento esgrimido por la recurrente que afirma que otorgar un CPV independiente (en concreto, el relativo a los servicios de veterinaria) es indicativo de que se le otorga un peso importante a dicha prestación, ya que la indicación del CPV correspondiente no es sino la expresión de la correcta definición del objeto del contrato con expresión de la codificación correspondiente que se prevé en los pliegos, en aplicación del artículo 67.2 letra a) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001. Tampoco, a los efectos de la pretensión deducida, puede prosperar el argumento relativo al porcentaje (12,5%) del presupuesto del coste de personal de veterinaria que la recurrente ni siquiera desarrolla, ni la alusión a las previsiones establecidas en el PPT respecto de la exigencia de las instalaciones para llevar a cabo la prestación que integra el objeto contractual relativa a la prestación de control de los animales, en la medida que ello responde a la previsión del artículo 124 de la LCSP de incorporar en los pliegos las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación.

Como venimos señalando en nuestras resoluciones, este Tribunal no puede desvirtuar con razonamientos jurídicos la motivación técnica que da cobertura a la determinación del objeto contractual o a alguna de sus prescripciones técnicas (v.g. Resolución 111/220, de 14 de mayo) Asimismo, es doctrina consolidada de este Tribunal y del resto de órganos de resolución de recursos contractuales que el poder adjudicador goza de un ámbito de libertad y discrecionalidad en la configuración del objeto del contrato. En este punto, se ha de acudir a la reiterada doctrina acuñada por este Tribunal (v.g., entro otras, Resoluciones 249/2016, 295/2016, 203/2017, 104/2018, 109/2018, 158/2018, 189/2018, 144/2019, 146/2019 y 230/2020) conforme a la cual es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate.

Como, asimismo señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g., entre otras muchas, las Resoluciones 244/2016, 362/2022 y 812/2022), el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a esta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la Administración, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 28.1 y 99 de la LCSP. Por ello, señala el citado Tribunal que la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que persigue. Y concluye que no deben olvidarse, pues, las amplias facultades del órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del objeto contractual, gozando de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar.

Por último, en términos parecidos se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2017 (asunto T-688/15) al señalar que el poder adjudicador dispone de una amplia libertad de apreciación respecto de los elementos para tener en cuenta a la hora de decidir la adjudicación del contrato siempre que respete los principios de proporcionalidad e igualdad de trato.

Consecuentemente con lo expuesto, este Tribunal considera que la decisión de no dividir en un lote independiente la gestión relativa al control y protección de los animales de compañía está debidamente justificada en la documentación obrante en el expediente. Cualquier otro planteamiento técnico distinto al del órgano de contratación que pueda esgrimir la recurrente supone una justificación paralela a la del mismo, que no podrá prevalecer sobre la de dicho órgano al que se presume imparcial y conocedor del interés público que satisface el contrato.

No puede, pues, acogerse el primer motivo del recurso

SEXTO. Fondo del asunto. Consideraciones del Tribunal: sobre la insuficiencia del presupuesto de licitación por la errónea cuantificación de los costes de cotización a la Seguridad Social.

1. Alegaciones de la asociación recurrente.

La recurrente denuncia que en el desglose de los costes de personal que figura en el apartado tercero del cuadro resumen del PCAP (presupuesto base de licitación) se ha considerado un porcentaje erróneo de costes de seguros sociales. Señala que en la tabla de coste de personal del lote 1 (para el año 2024) el porcentaje del 33% de seguros sociales es inferior en un 1,08% al que sería de aplicación para el año 2024 de conformidad con lo previsto en la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 (BOE núm. 308, de 24 de diciembre de 2022).

En concreto, tras transcribir el artículo 122 de la referida Ley que establece las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, y Protección por cese de actividad, Fondo de Garantía salarial y Formación profesional durante el año 2023, la recurrente indica que la cotización con cargo al empleador para el referido año sería la siguiente:

- Contingencias comunes……………………..23,60 por ciento.

- Contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales………………3,60 por ciento (en jardinería)

- Desempleo…………………………………….5,50 por ciento.

- Fogasa………………………………………….0,20 por ciento.

- Formación profesional……………………….0,60 por ciento. - Mecanismo de equidad intergeneracional…0,50 por ciento.

TOTAL:…34,00 POR CIENTO

Sostiene que dicho porcentaje (34,00%) es ya superior al previsto en los pliegos, añadiendo que, por disposición del Real Decreto ley 8/2023, de 16 de marzo, dicho porcentaje se fija en un 0,08% lo que supone que los costes de cotización con cargo al empleador para el año 2024 en la actividad de jardinería se elevan al 34,08%, y, por tanto, un 1,08% más de lo que prevé el pliego en el apartado tercero del cuadro resumen. Ello determina, a juicio de la asociación recurrente un error en la configuración del presupuesto base de licitación y la consecuente insuficiencia de este, disfunción que supone, a su juicio, un desequilibrio económico que no respeta las previsiones establecidas en los artículos 100,101 y 102 de la LCSP.

Invoca, en apoyo de su pretensión, diversas Resoluciones sobre la materia, entre ellas las Resoluciones 229/2011, 728/2014 y 963/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; las Resoluciones 98/2016, 371/2017 y 232/2018 del Tribunal Administrativo de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y finalmente las Resoluciones 210/2018 y 231/2018 de este Tribunal. Trae a colación, asimismo, la Recomendación 2/1997 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, así como el informe 19/1997, de 16 de diciembre, sobre la adecuación del precio de los contratos al precio de mercado.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

El órgano de contratación en su informe al recurso se opone y defiende la suficiencia del presupuesto base de licitación señalando lo siguiente:

«1. Para la estimación del valor del Presupuesto Base de Licitación (PBL) se han tenido en cuenta los convenios vigentes, así como la normativa laboral. Fruto de ello, se ha estimado el coste de la mano de obra para los lotes considerados. Entendemos por estimación de costes, un valor de referencia efectivo sobre el cual los licitadores pueden trabajar y calcular sus ofertas y ver la viabilidad de las mismas.

2. El punto 2º del recurso de ASEJA se asevera, según se expone, que el coste de cotización serían el 34,08% para la actividad de jardinería, no teniendo en cuenta ninguna más de las actividades que se desarrollan en el Servicio, tales como el trabajo de oficina o las actividades veterinarias.

3. Según la Ley 42/2006, las contingencias por accidente de trabajo y enfermedades profesionales son para elpersonal de jardinería de 3,6%, como indica el demandante, de oficina de 1,5% y para el personal de veterinaria de 2,6 %, las cuales no cita el demandante. Por lo que los costes varían entre 31,98% y el 34,08% de lo que se deriva que se tome el 33% de referencia para la estimación del coste de la mano de obra.

4. Atendiendo a la desviación indicada por la demandante, obviando los cálculos del estudio económico para laestimación del presupuesto del servicio a contratar, el coste de la mano de obra para el Lote 1 ascendería 1.555.440, 86 €. En dicho estudio económico el importe estimado se cifra en 1.469.71,92 €. lo que supone una diferencia solo de 8.468,94 €.

( …)

A la vista de los datos expuestos se concluye:

1. La intención del estudio económico es estimar el coste máximo de la oferta y que sirva de referencia para laviabilidad del mismo.

2. Los costes de cotización del empleador no son 34,08 % para el lote 1, no siendo de aplicación para todo elpersonal, ya que tanto el personal de oficina como el del centro de protección animal tienen costes menores que el de jardines.

3. El estudio económico de la mano de obra, atendiendo a las indicaciones del demandante, supone una diferenciade solo 8.468,94 €. en un presupuesto cuyo Coste de Ejecución Material se estima en 2.017.672, 15 €. Esto supone apenas 0,42% de dicho CEM.

4. En todo caso, aunque la estimación de los costes salariales deba y pretenda ajustarse a la realidad de la plantillay en el mayor grado posible a las estipulaciones normativas, tal ajuste que, obviamente, no puede dejar de tener un carácter apriorístico, con alta probabilidad podrá verse sometido a variaciones o desviaciones sobrevenidas, de diversa índole y disponibilidad de intervención por parte del operador, como puedan ser bonificaciones en las cotizaciones, incentivos para la contratación, absentismo…

5. Teniendo en cuenta que los gastos generales y beneficio industrial varían entre las empresas ofertantes, al igualque las bajas económicas si se producen creemos humildemente que una desviación del 0,42% no es significativa y no afecta al cálculo de las empresas ofertantes, las cuales realizarán su propio estudio de costes»

3. Consideraciones del Tribunal.

El segundo de los motivos de recurso plantea la insuficiencia del presupuesto de licitación por una errónea cuantificación de los costes en seguros sociales previstos en el apartado tercero del cuadro resumen.

Según ASEJA ello viene motivado porque el porcentaje del 33% que está previsto para los seguros sociales en los pliegos es inferior en 1,08 % al que sería de aplicación y que correspondería al año 2024 como consecuencia de la aplicación del porcentaje relativo a la aplicación del mecanismo de equidad intergeneracional ( en adelante, MEI).

Pues bien, consultado el informe-memoria justificativa del contrato, obrante en el expediente remitido, se ha podido comprobar que, en el apartado 3 de la misma -dedicado al presupuesto base de licitación- el coste de los seguros sociales, dentro del coste de personal del lote 1, efectivamente se ha cuantificado en el 33% sobre el coste salarial de la plantilla, indicando la cuantía correspondiente a dicho porcentaje en función de la categoría del personal de jardinería (técnico licenciado; técnico diplomado; administrativo; encargado; oficial; jardinero y auxiliar jardinero). Dicho porcentaje figura a tanto alzado sin que se relacionen los distintos conceptos de cotización que el mismo engloba.

Cabe subrayar que el órgano de contratación, en sus alegaciones al recurso, no cuestiona la aplicabilidad del MEI, por lo que no es extremo controvertido entre las partes la inclusión de tal concepto dentro de la partida de seguros sociales. Dicho mecanismo fue creado por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, en cuya Disposición final cuarta y en lo que aquí interesa se dispone lo siguiente:

«Disposición final cuarta. Mecanismo de equidad intergeneracional.

Con el fin de preservar el equilibrio entre generaciones y fortalecer la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social en el largo plazo, se establece un mecanismo de equidad intergeneracional cuyo funcionamiento será el siguiente:

1. Primer componente. A partir de 2023, y a lo largo de un periodo de diez años, se fijará una cotización adicional finalista que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social en los siguientes términos:

a) La cotización será de 0,6 puntos porcentuales, siguiendo la estructura actual de distribución entre empresa ytrabajador.

b) Esta cotización finalista se mantendrá hasta 2032.

c) Se adaptará la normativa sobre el Fondo de Reserva para garantizar que la utilización de esta cuota finalista yde los rendimientos que genera se destine exclusivamente a atender las desviaciones en el nivel de gasto a las que se hace referencia en el siguiente apartado. (…)».

Por su parte el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley General de la Seguridad Social, en su Disposición transitoria cuadragésima tercera, añadida por el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, dispone lo siguiente:

«Disposición transitoria cuadragésima tercera. Aplicación del Mecanismo de Equidad Intergeneracional.

La cotización finalista del Mecanismo de Equidad Intergeneracional prevista en el artículo 127 bis tendrá efectos desde el 1 de enero de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2050, con arreglo a la siguiente escala:

En el año 2023, será de 0,60 puntos porcentuales, de los que el 0,50 corresponderá a la empresa y el 0,10 al trabajador. En el año 2024, será de 0,70 puntos porcentuales, de los que el 0,58 corresponderá a la empresa y el 0,12 al trabajador. En el año 2025, será de 0,80 puntos porcentuales, de los que el 0,67 corresponderá a la empresa y el 0,13 al trabajador. En el año 2026, será de 0,90 puntos porcentuales, de los que el 0,75 corresponderá a la empresa y el 0,15 al trabajador. En el año 2027, será de 1 punto porcentual, del que el 0,83 corresponderá a la empresa y el 0,17 al trabajador.

En el año 2028, será de 1,10 puntos porcentuales, de los que el 0,92 corresponderá a la empresa y el 0,18 al trabajador. En el año 2029, será de 1,2 puntos porcentuales, de los que el 1,00 corresponderá a la empresa y el 0,2 al trabajador. Desde el año 2030 hasta 2050 se mantendrá el mismo porcentaje del 1,2, con igual distribución entre empresario y trabajador.»

Por tanto, deviene incuestionable que desde el 1 de enero de 2023 se encuentra vigente el MEI que conlleva una cotización adicional finalista para nutrir el Fondo de Reserva de la Seguridad Social, cuyo porcentaje para la empresa se fija para la anualidad 2023 en 0,5 % y en 2024 en 0,58 %, ya que los porcentajes resultan cumulativos, en los términos que se establecen en la normativa de aplicación. Por lo que el coste del MEI ha de tenerse en cuenta lógicamente para la elaboración del presupuesto base de licitación y del valor estimado del contrato, de conformidad con los artículos 100.2 y 101.2 de la LCSP, en los que se dispone la inclusión y desagregación de los costes laborales derivados de la aplicación de la normativa laboral vigente. Ahora bien, la ley solamente exige, respecto del presupuesto base de licitación el desglose, con desagregación de género y categoría profesional, de los costes salariales estimados a partir del convenio de referencia, sin que la obligación de desglose alcance a los distintos componentes o partidas que conforman los costes de seguridad social.

En todo caso, la cuestión a dirimir no es la inclusión o no de dicho concepto –extremo, que -insistimos- no suscita controversia entre las partes- sino la insuficiencia del presupuesto de licitación ante la errónea cuantificación de dicho concepto, que, en términos abstractos, sostiene la recurrente.

Planteada en tales términos la cuestión litigiosa, hemos de partir de que la recurrente en el recurso señala los siguientes porcentajes que integrarían los costes de los seguros sociales:

- Contingencias comunes……………………..23,60 por ciento.

- Contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales………………3,60 por ciento (en jardinería)

- Desempleo…………………………………….5,50 por ciento.

- Fogasa………………………………………….0,20 por ciento.

- Formación profesional……………………….0,60 por ciento. - Mecanismo de equidad intergeneracional…0,50 por ciento.

TOTAL:…34,00 POR CIENTO

La totalidad de los conceptos relacionados, según los cálculos de la recurrente, alcanzan el porcentaje del 34%, al que sumando el 0,8 del M.E.I. totaliza un importe del 34,08% respecto del coste por seguros sociales para la empresa.

En el supuesto examinado, el órgano de contratación explica en su informe: (i) en primer lugar, que, según la Ley 42/2006, las contingencias por accidente de trabajo y enfermedades profesionales para el personal de jardinería representan un 3,6%, para el personal de oficina un 1,5% y para el personal de veterinaria un 2,6 %, que la recurrente obvia, incidiendo en la estimación de los costes que varían entre un porcentaje del 31,98% y el 34,08% que explica que se tome el 33% de referencia para el cálculo del coste de los seguros sociales en el capítulo de la mano de obra; (ii) por otra parte, reconoce que, atendiendo a la desviación indicada por la demandante, el coste de la mano de obra para el Lote 1 ascendería a 1.555.440, 86 €, y siguiendo el planteamiento de la recurrente, el desajuste en el presupuesto de licitación supondría un importe de 8.468,94 €, lo que representaría un porcentaje del 0,42% que considera no significativo. A ello añade, también, como argumentación que, si bien la estimación de costes salariales debe ajustarse a la realidad de la plantilla y las estipulaciones normativas, no deja de tener un carácter apriorístico y estimativo que puede verse sometido a variaciones o desviaciones sobrevenidas, de diversa índole y disponibilidad (así, relaciona las bonificaciones en las cotizaciones, los incentivos para la contratación, el absentismo, etc).

Sobre la cuestión relativa a la errónea cuantificación de los costes en seguros sociales previstos en la memoria y en los pliegos por no incluir el porcentaje relativo al recargo del MEI este Tribunal ya se pronunció en la Resolución 387/2023, de 28 de julio. En el supuesto allí examinado, el órgano de contratación no dio explicación alguna sobre el fondo del presente motivo de recurso ni justificó tampoco el descuadre en el porcentaje de cotización que la recurrente planteaba, estimando este Tribunal el motivo de impugnación esgrimido. En la citada Resolución, además, puntualizábamos que no era de aplicación, en aquel caso, el criterio contenido en la Resolución 149/2023, de 13 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, invocada por el órgano de contratación en el recurso entonces examinado, dado que en aquel asunto se partía de una horquilla en la cotización, dentro de la cual tenía cabida la previsión de costes efectuada por el órgano de contratación, mientras que en el recurso examinado por nuestra Resolución 387/2023 no sólo no se había contemplado el coste del MEI, sino que además la suma de los distintos conceptos que integran la cuota patronal, detalladas y cuantificadas en el escrito de interposición, era un 0,5 % superior a lo previsto en la memoria justificativa del contrato.

En el caso que nos ocupa, por el contrario, el órgano de contratación -que no discute la aplicación del MEIexplica en su informe al recurso, que la recurrente parte de una premisa errónea ya que ha cuestionado el porcentaje del 33% obviando los diferentes porcentajes de cotización en función de los distintos sectores de actividad (de este modo, aplica el 3,60% en jardinería, pero ignora que existen porcentajes inferiores en el caso del personal de oficina o de veterinaria). Por otra parte, el informe aclara que, aun aplicando la desviación que indica la recurrente, la cifra resultante representaría una diferencia en el importe estimado de 8.468, 94 euros lo que representa un 0,42% porcentaje, que considera insignificante a la vista del importe total del coste de personal previsto en los pliegos, que asciende a 1.555.440, 86 euros solo para el Lote 1.

La Resolución 149/ 2023 del Tribunal de la Comunidad de Madrid se pronuncia en los siguientes términos:

«En relación a las cuotas de la seguridad social que corresponden al empresario por cada uno de sus trabajadores se distribuyen en los siguientes conceptos:

1. Cotización por contingencias comunes: Se le aplicara el 23,60% al sueldo bruto sin contar horas extraordinarias(BCCC).

2. Cotización por formación: Se le aplicara el 0,60% al sueldo bruto incluyendo las horas extras si las tuviera(BCCP). 3. Cotización por desempleo: Se le aplicara el 5,50% en contratos indefinidos, 6,70% en contratos temporales incluyendo las horas extras si las tuviera (BCCP)

4. Cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: El porcentaje depende de las tablas decotización para cada actividad. 1,50% para trabajadores de oficina, el 1,65% en el comercio al por menor, el 3,60% en actividades de limpieza y seguridad y el 6,70% en construcción o transporte por carretera. Todo ello se aplicará a la cuantía bruta de salario teniendo en cuenta las horas extras, lo que es la BCCP.

5. Cotización al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa): Se le aplicara el 0,20% al sueldo bruto incluyendo las horasextras si las tuviera (BCCP).

6. Mecanismo de equidad intergeneracional (MEI): Se le aplicara el 0,60% al sueldo bruto sin contar horasextraordinarias (BCCC).

7. Horas extraordinarias: si son de fuerza mayor, un 12,00%. Para el resto de horas extraordinarias, un 23,60%.

Todo ello nos da un total de entre un 32% y 38%, dependiendo de la actividad o del tipo de contrato del empleado.

La memoria económica del contrato, en concreto el desglose del precio establece un 32% como coste de seguridad social para el empleador. Si bien es cierto que su previsión ha sido muy conservadora, no puede afirmarse que se encuentre fuera de los límites que se marcan para este concepto, por lo que se considera que es adecuada al contrato concreto que nos ocupa.

Este Tribunal considera que la inviabilidad de un contrato o su desequilibrio financiero debe estar fundamentado en una verdadera insuficiencia económica para afrontar los servicios que se solicitan. La existencia de pequeños porcentajes que, además pueden ser superados por la aplicación de exenciones, elementos propios amortizados o cualquier otro condicionante, no pude dar lugar por sí mismo a la determinación de una insuficiencia en la determinación del precio o del mencionado desequilibrio. Como ya se ha apuntado a lo largo de esta resolución, pretender que el presupuesto base de licitación estuviera calculado exactamente, conllevaría a la innecesaridad de valorar la propuesta económica de cada licitador, pues esta no podría ser menor que el PBL estimado, so pena de recaer en imposible ejecución. Por todo ello se desestima el motivo de recurso analizado (…)»

Aplicando el criterio anterior, advertimos que en el supuesto que analizamos, efectivamente se ha fijado un porcentaje del 33% para los seguros sociales, en el que, conforme a lo indicado por el órgano de contratación, nada impide que puedan tener cabida las previsiones legales respecto del MEI.

A la vista de lo analizado y expuesto por las partes, hemos de concluir que la recurrente ha obviado la incidencia de los diferentes porcentajes y variables que inciden en la determinación de las cotizaciones por seguros sociales, limitándose a efectuar una ecuación entre el porcentaje del 33% en seguros sociales fijado por el pliego y la insuficiencia del presupuesto de licitación del que hace derivar, en términos abstractos la inviabilidad económica del contrato, pero sin acreditar ni siquiera mínimamente que el presupuesto base de licitación, y por ende el valor estimado del contrato, sea insuficiente ni que el mismo no sea adecuado a los precios de mercado. Hemos de recordar que, conforme a las reglas generales de la carga de la prueba, es a la recurrente a quien corresponde acreditar, con datos y cálculos precisos y concretos que el presupuesto base de licitación es insuficiente para cubrir la prestación del servicio.

Procede desestimar el motivo interpuesto, y con ello, el presente recurso.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal