¿Debe tributar por IVA el traspaso de bienes de empresa pública al ayuntamiento?

1.- El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que "Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresario o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.

El artículo 5 de la misma Ley establece, en cuanto al concepto de empresario o profesional, lo siguiente:

"Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

(…)

Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

(…).".

Los citados preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a los entes públicos, que, consecuentemente, tendrán la condición de empresarios cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, siempre que las mismas se realicen a título oneroso.

En consecuencia, la sociedad mercantil pública consultante cuya actividad es, principalmente, gestionar y explotar económicamente el servicio público de mercados mayoristas municipales, tiene la condición de empresario o profesional, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y quedarán sujetas a dicho Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto.

2.- El concepto de entrega de bienes se define, a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, por el artículo 8, apartado uno, de la Ley 37/1992, configurándose con carácter general como la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante la cesión de títulos representativos de dichos bienes.

Este concepto de entrega de bienes que regula la Ley 37/1992 está igualmente definido por la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006), cuyo artículo 14.1 lo configura como “la transmisión del poder de disposición sobre un bien corporal con las facultades atribuidas a su propietario.”.

Debe destacarse que no es óbice para que una operación se califique como entrega de bienes sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la inexistencia de contraprestación, como ocurre en el supuesto de consulta, dado que el artículo 9.1º.b) de la Ley del Impuesto asimila a las entregas de bienes a título oneroso a los autoconsumos, señalando que a los efectos de este Impuesto, se considerarán autoconsumos de bienes, entre otros, a la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales que integren el patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada sin contraprestación.

3.- En la interpretación del concepto “entrega de bienes” es necesario tener en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la Sentencia de 8 de febrero de 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe BV, Asunto C-320/88, analizaba una operación en la que una entidad había transmitido a otra el derecho a disponer de un inmueble, así como a los cambios de valor en el mismo, sus frutos y cargas, comprometiéndose igualmente a efectuar la transmisión de la propiedad jurídica sobre el mismo dentro de un plazo determinado.

La entidad destinataria de esta operación quebró, cediendo los síndicos de la quiebra los derechos antes referidos a una tercera entidad, que resultó en consecuencia destinataria de la transmisión jurídica de la propiedad efectuada en su favor por parte de la propietaria originaria del inmueble. Esta operación respondía a la distinción existente en el derecho holandés entre propiedad económica, que era la que inicialmente había sido objeto de transmisión, y propiedad jurídica, que era la que se encontraba pendiente de aquélla a la fecha de la quiebra de la inicial destinataria, por lo que se transmitió definitivamente en favor de la tercera entidad.

Al analizar estos hechos, el Abogado General, que presentó sus conclusiones para este Asunto con fecha 9 de noviembre de 1989, señaló que “en la delimitación del concepto comunitario de entrega, el legislador comunitario ha puesto el acento sobre un poder de disposición que es análogo al del propietario jurídico formal. Al igual que la Comisión, también consideró que el Juez nacional, basándose en los hechos concretos, debe examinar caso por caso si el contratante adquiere el poder de disposición sobre el bien "con las facultades atribuidas a su propietario". En todo caso, me parece que así sucede cuando el derecho de propiedad que le queda al vendedor inicial ha sido vaciado de tal forma que se reduce a una mera posesión jurídica.”.

Los apartados 7, 8 y 9 de la referida sentencia señalan lo siguiente:

“7. Con arreglo a la redacción de esta disposición, el concepto de entrega de bienes no se refiere a la transmisión de la propiedad en las formas establecidas por el Derecho nacional aplicable, sino que incluye toda operación de transmisión de un bien corporal efectuada por una parte que faculta a la otra parte a disponer de hecho, como si ésta fuera la propietaria de dicho bien.

8. Esta interpretación es conforme con la finalidad de la Directiva que tiende, entre otras cosas, a que el sistema común del IVA se base en una definición uniforme de las operaciones imponibles. Ahora bien, este objetivo puede verse comprometido si la existencia de una entrega de bienes, que es una de las tres operaciones imponibles, estuviera sometida al cumplimiento de requisitos que difieren de un estado miembro a otro, como ocurre con la transmisión de la propiedad en el Derecho Civil.

9. Procede, pues, responder a la primera cuestión que el apartado 1 del artículo 5 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que se considera "entrega de bienes" la transmisión del poder de disposición sobre un bien corporal con las facultades atribuidas a su propietario, aunque no haya transmisión de la propiedad jurídica del bien.”.

Del contenido de esta sentencia se deduce, en primer lugar, que el concepto de entrega de bienes a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido no es un concepto que admita su análisis únicamente desde el punto de vista del ordenamiento jurídico de los Estados miembros, como ya se señaló en relación con la Sentencia de 14 de mayo de 1985, sino que se trata de un concepto de derecho comunitario que, por tanto, precisa de una interpretación también comunitaria.

Se deduce, asimismo, en segundo lugar, que, en relación con el análisis relativo a la existencia de una entrega de bienes, han de examinarse las facultades que se atribuyen al destinatario de una operación para compararlas con las que se confieren al propietario de una cosa. Tal apreciación, y en lo que a la determinación del devengo se refiere, permite proceder al análisis del momento a partir del cual el pretendido adquirente es titular de dichas facultades.

4.- Con respecto a la naturaleza jurídica de los bienes que van a ser objeto de transmisión por parte de la consultante, esto es, las instalaciones donde están los diferentes mercados centrales municipales, cabe destacar que el artículo 5.1º de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas dispone que “son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.”.

Por su parte, el artículo 25.2.i) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local dispone que:

“2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:

(…)

i) Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante.

(…).”.

El artículo 66.3.g) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, aplicable en el supuesto de consulta, dispone que:

“3. El municipio tiene competencias propias en las materias siguientes:

(…)

g) Los abastecimientos, los mataderos, las ferias, los mercados y la defensa de usuarios y de consumidores.

(…).”.

Finalmente, el capítulo quinto relativo a los “servicios públicos reservados”, artículo 181, apartado segundo, del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales de ámbito catalán, dispone que:

“2. Sin perjuicio de otros servicios esenciales que la ley reserve a las entidades locales, dicha reserva comprende los servicios siguientes, establecidos por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local: abastecimiento y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, suministro de gas y calefacción, mataderos, mercados y lonjas centrales, transporte público de viajeros y servicios mortuorios.”.

En virtud de lo anterior, por tanto, parece deducirse que los mercados centrales objeto de consulta merecen la calificación de bienes afectos a un servicio público y como tales les es de aplicación los principios establecidos en el artículo 6 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que dispone que:

“La gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:

a) Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.

b) Adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público a que estén destinados.

c) Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.

d) Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo.

e) Ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente ley u otras especiales otorguen a las Administraciones públicas, garantizando su conservación e integridad.

f) Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.

g) Cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias sobre el dominio público.”.

Finalmente, y respecto a la posterior adscripción que llevará a cabo el ente local en favor de la consultante para la gestión de los mercados centrales objeto de consulta, cabe destacar que el 214.1 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales de ámbito catalán, dispone que:

“1. Los bienes de dominio público adscritos por las entidades locales a este tipo de sociedades para el cumplimiento de sus fines conservarán su calificación jurídica originaria y la adscripción no implicará transmisión del dominio ni desafectación.”.

5.- Descendiendo al supuesto objeto de consulta, y no siendo competente este Centro directivo para pronunciarse sobre la situación registral de los inmuebles objeto de transmisión, lo que parece deducirse del escrito de consulta es que va a tener lugar una transmisión meramente jurídica o formal de los mercados centrales en favor del Ayuntamiento competente a efectos de que este pueda promover la inscripción de dichos bienes en el Registro de la Propiedad.

No obstante lo anterior, y dado que, en unidad de acto, dichos bienes van a ser adscritos a la consultante para que esta siga efectuando la gestión y explotación económica de los mismos en términos similares a como venía actuando con carácter previo a dicha transmisión, cabe concluir, por este Centro directivo, que no parece que haya una transmisión de la titularidad, en el sentido de la jurisprudencia comunitaria analizada, de las facultades inherentes a todo propietario en relación con los bienes de dominio público objeto de consulta, facultades que siguen residenciándose en la consultante que seguirá explotando los mercados centrales a su propio riesgo y ventura.

Se infiere de lo anterior que no se produce, a efectos del Impuesto la transmisión del poder de la disposición de las inmuebles objeto de consulta que seguirán correspondiendo a la consultante, no existiendo, por tanto, la translación del poder de disposición de los mismos, por lo que dicha operación instrumental no constituye una entrega de bienes y queda excluida del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido.

6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.