¿Se debe exigir a la concesionaria de la explotación la clasificación requerida a la concesionaria de la obra pública?

1. La cuestión que el Ayuntamiento de San Javier plantea a esta Junta consiste en determinar si la clasificación exigida al concesionario en una concesión de obras para la construcción de un aparcamiento subterráneo y su posterior explotación debe ser la misma que cabe exigir al cesionario de tales contratos cuando, una vez finalizadas las obras de construcción y realizada la explotación durante el plazo mínimo previsto, se decide ceder dichas concesiones.

En el presente caso, como se señala en la consulta, los contratos en cuestión se rigen por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Por otro lado, en dichos contratos el pliego de Prescripciones Técnicas prevé la posible cesión de los mismos en términos similares a los del art. 114 del TRLCAP. De ambos textos (ley y pliegos) se deducen los siguientes requisitos para que se pueda admitir la cesión:

 Según el pliego las obras de construcción deberán estar finalizadas y haberse realizado la explotación durante un plazo mínimo equivalente a una quinta parte del fijado para la duración de la concesión.

 Habrá de obtenerse la previa autorización del Ayuntamiento.

 El cesionario se deberá subrogar en todos los derechos y obligaciones del cedente.

 Conforme al pliego deberá acreditar capacidad económica, financiera y técnicas suficientes. El art. 114 del TRLCAP añade que deberá estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente.

 El contrato se habrá de formalizar en escritura pública.

2. Por su propia naturaleza el contrato de concesión de obras es aquél cuyo objeto consiste en la construcción de una determinada obra pública y su posterior explotación, siendo éste último el mecanismo empleado para realizar la contraprestación a favor del adjudicatario, con la posible adición de un precio pagadero por la entidad contratante. Ambas prestaciones no configuran dos contratos diferentes o separados, sino uno sólo con dos prestaciones distintas y cada una de ellas esencial para su calificación como concesión de obras. Nos hallamos, por tanto, ante un único contrato público en que el concesionario asume la construcción del aparcamiento y, una vez finalizada la misma, su explotación por el tiempo que se haya fijado para la concesión.

De la lectura del art. 114 de la TRLCAP parece deducirse que quien haya de subrogarse en la posición de la entidad cedente deberá cumplir con el requisito de la clasificación exigida al primer concesionario, sin que aparentemente la norma legal haga distinciones. Sin embargo, el propio art. 114 del TRLCAP configura una regla general que resulta aplicable en todo caso para determinar qué condiciones de aptitud ha de cumplir el cesionario. Tal regla consiste en que el cesionario ha de tener capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible de conformidad con los preceptos que la regulan.

La clasificación exigida a un contratista o concesionario inicialmente puede ser diferente si el objeto del contrato es la construcción y posterior explotación de la obra –supuesto típico de la concesión de obras- o si dicho objeto está constituido solamente por la ejecución de una obra o sólo por la explotación de una obra previamente construida. En el caso de que se opte por ceder el contrato, si sólo existe una prestación, no cabe duda de la necesidad de que las condiciones del cesionario coincidan con las que en su día se exigieron al cedente. Por el contrario, si existen varias prestaciones y éstas tienen carácter sucesivo, como ocurre característicamente con las prestaciones propias de la concesión de obras, para la construcción de una obra pública deberá exigirse una determinada clasificación, mientras que para la explotación de la obra tal clasificación no sería necesaria.

3. Esta Junta Consultiva ha señalado en innumerables ocasiones que las normas sobre solvencia tienen como finalidad garantizar que el licitador dispone de los recursos económicos y técnicos suficientes para ejecutar el contrato. De esta manera, carecería de sentido que para la ejecución de parte de un contrato en el que ya no es necesario disponer de clasificación, en la medida en que la parte de la prestación que la exigía inicialmente ya se ha completado, por un innecesario rigorismo solo puedan acceder a la condición de cesionario aquellos que cumplan con una clasificación que es completamente innecesaria para la realización de la prestación restante. No es éste el sentido de la ley aplicable que, en una recta exégesis, exige el requisito de la clasificación cuando ello resulte pertinente para la ejecución del contrato. Otra solución no tendría lógica porque nos conduciría al absurdo de que un operador económico que tiene por objeto social y actividad habitual precisamente la gestión de aparcamientos municipales no podría realizar dicha actividad bajo la condición de cesionario del contrato por carácter de una clasificación únicamente necesaria para la construcción de una obra ya finalizada.

4. Esta solución resulta más respetuosa con el principio de concurrencia, amén de flexibilizar, de manera coherente con la finalidad de las normas reguladoras de la solvencia, la posible cesión de los contratos con múltiples prestaciones, y en ningún caso implica un menoscabo de los derechos de los licitadores que concurrieron a la selección del concesionario.

En este sentido, cabe añadir que si el contrato de concesión de obra tiene por objeto la construcción de un aparcamiento y su posterior explotación, en el supuesto de que las obras estén ya concluidas, no debería ser ésta última (la construcción de las obras) la prestación relevante para la determinación de las normas que han de regir el régimen jurídico aplicable a la cesión, siéndolo por el contrario aquella prestación que permanece en fase de ejecución, esto es, la explotación de la obra que es, precisamente, lo que va a ser objeto de la cesión.

El expuesto es el criterio mantenido por esta Junta Consultiva con ocasión de su informe 24/96, en el que -a propósito de un contrato de concesión de obra públicase afirma “que si la cesión afecta exclusivamente a las obras, habrá de regirse por las normas del contrato de obras y si la cesión afecta a la explotación (…) será necesario, que el cesionario tenga la capacidad y solvencia para dicha explotación y que el cedente haya realizado la explotación al menos durante el plazo de una quinta parte del tiempo de duración previsto del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 114.2.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.

Este criterio sigue siendo perfectamente válido en el caso que nos atañe. En consecuencia, la pregunta que se nos eleva sobre la obligatoriedad de exigir a la empresa cesionaria de la explotación de los aparcamientos la clasificación requerida a la concesionaria de la obra pública para la construcción de las obras, debe contestarse en sentido negativo, bastando que reúna las condiciones de capacidad y solvencia exigibles para dicha explotación.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza la siguiente