Cuestiones sobre el incumplimiento del requerimiento de justificación de oferta anormalmente baja

El Director General de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía solicita informe a esta Comisión Consultiva de Contratación Pública en los siguientes términos:

"1. Introducción.

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) recomendados por esa Comisión Consultiva de Contratación Pública, dentro de la documentación acreditativa de los requisitos previos contenida en el sobre nº 1, cuando se refiere al documento justificativo, en su caso, de haber constituido la garantía provisional a favor del órgano de contratación establece la siguiente previsión in fine:

" (...) Si alguna persona candidata o licitadora retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación, se procederá a la incautación de la garantía provisional. Si no se hubiera constituido garantía provisional, la Administración procederá a exigirle el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido en concepto de penalidad.

En el caso de ofertas consideradas anormalmente bajas, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 149.4 de la LCSP, o el reconocimiento por parte de la persona licitadora de que su proposición adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición".

2. Planteamiento general.

En relación con dichos apartados de los PCAP se plantean algunos aspectos derivados de su interpretación y alcance que sustentan la elevación de la presente consulta. En particular, en cuanto a si la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 149.4 LCSP en las ofertas consideradas anormalmente bajas debe conllevar como efecto necesario la imposición de las penalidad del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Dicha duda interpretativa se basa en los siguientes fundamentos que a continuación se desarrollan.

3. Fundamentos de la consulta.

Primero.- Las ofertas anormalmente bajas se regulan en el artículo 149 LCSP señalando, en síntesis, que:

1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. En los Pliegos deberán contemplarse los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal (...)

3.(...)

4. En este supuesto, cuando la Mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado, dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos (artículo 149.4 LCSP)

(...)

Segundo.- El precepto legal meritado es completado, a los efectos que nos atañen, por el artículo 62 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (RGLCAP), que si bien es posible poner en cuestión su vigencia, el mismo no ha sido expresamente derogado. En particular interesa aquí traer a colación su apartado segundo, que al establecer que en caso de retirada injustificada de la oferta por algún licitador antes de la adjudicación se procederá a la ejecución de la garantía provisional, añade que a esos efectos, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley (equivalente al artículo 152 del TRLCSP y al vigente artículo 149.4 LCSP) tendrá la consideración de retirada injustificada de la proposición. A este respecto, el Informe 16/16, de 27 de abril de 2017, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa "Falta de justificación puntual de una oferta desproporcionada" argumenta lo siguiente: "La aplicación directa de esta norma, en el supuesto de que mantenga como decimos su vigencia, determinaría por sí misma, en los supuestos en que se haya establecido garantía provisional, que la no justificación de la oferta por parte del licitador cuya oferta contenga valores anormales o desproporcionados, sería considerada como retirada injustificada y devendría en la incautación de la garantía provisional (en aplicación del artículo 103.4 del TRLCSP); lo que en una interpretación lógica llevaría a colegir que, cuando no esté establecida garantía provisional en el pliego, el efecto de la no presentación de la justificación de la oferta no puede ser diferente, salvo en cuanto a la incautación de la garantía, al ser esta imposible en ese caso".

Cabe apuntar que en la vigente LCSP ni siquiera se prevé la incautación de la garantía provisional por el motivo de falta de atención al requerimiento de solicitud de información de una oferta en supuesta baja. Ello en sintonía con su artículo 106 en el que se regula la no exigencia de constituir garantía provisional en ningún tipo de contrato, salvo que por razones de interés público justificadas en el expediente de contratación, el órgano de contratación imponga dicha obligación que, en ningún caso, podrá exceder del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, apartándose con ello de los anteriores textos legales en los que o bien se optaba por la obligatoriedad de constituirla en todos los casos o en algunos de ellos por razón de la cuantía. Esta evolución legislativa responde con toda probabilidad a la situación económica tras la crisis de 2007 y para favorecer a las PYMES, por la simplificación procedimental y eliminación de obstáculos que supone para los licitadores, dada la clara opción de la Ley por facilitar el acceso de estas empresas a los contratos públicos.

Tercero.- Llegados a este punto cabría considerar, por tanto, que cuando el PCAP recomendado establece que "En el caso de ofertas consideradas anormalmente bajas, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 149.4 LCSP, o el reconocimiento por parte de la persona licitadora de que su proposición adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición", dicha consideración o asimilación cabría interpretar que estaría referida a los efectos establecidos en la normativa vigente, que se concretarían, como se ha expuesto en:

- la exclusión del licitador por cuanto no ha quedado justificada su oferta.

- incautación de la garantía provisional, cuando esta se haya constituido.

Cuarto.- Esta interpretación podría resultar congruente en tanto que el propio PCAP en el párrafo antes transcrito no prevé específicamente efectos diferentes a los diseñados en las normas mencionadas; siendo el párrafo inmediatamente anterior el que, sin embargo, alude con carácter general, a la imposición de la penalidad del 3% en el caso de que no se haya constituido garantía provisional si alguna persona candidata o licitadora retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación.

De ahí las dudas interpretativas.

Quinto.- A mayor abundamiento, el PCAP procede a recoger de forma expresa la imposición de penalidades, aún en aquellos supuestos que no resultaría necesario por venir establecidas ex lege. Tal es el caso de la penalidad del 3% del presupuesto base de licitación recogida en el artículo 150.2 LCSP de la que se hace eco la cláusula del PCAP sobre documentación previa a la adjudicación reiterando la previsión legal cuando dispone que "de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiere constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71 de la LCSP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.2 del citado texto legal". Dicho precepto legal establece la imposición de penalidad exclusivamente para el supuesto de no cumplimentar el requerimiento de aportación de documentación previa a la adjudicación señalada en las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140. También cabe citar el supuesto de no formalización del contrato por causas imputables al contratista (artículo 153.4) en el que también cabe imponer dicha penalidad, ex lege, en caso de no constituirse garantía provisional y a la que también se refieren los PCAP recomendados.

Siguiendo este hilo argumental y forma de proceder del PCAP cabría suponer que también quedaría recogida la imposición de la penalidad objeto de consulta en la cláusula de éste que regula el régimen jurídico específico aplicable a las ofertas incursas en presunción de anormalidad; sin embargo, no lo hace, siendo plausible pensar que el el legislador de 2017 no ha querido establecerla de forma patente quizás por las mismas razones gravosas que para muchas empresas, especialmente las PYMES, puede suponer el establecimiento de la misma a imagen y semejanza de la falta de exigencia de la garantía provisional.

Sexto.- Dando por sentada la posibilidad de que a través de los PCAP puedan establecerse penalidades distintas a las legales en la fase de ejecución de los contratos, de conformidad con los artículos 122.3 y 192 LCSP, cabría sin embargo cuestionar o, al menos, reflexionar sobre la viabilidad jurídica de la imposición de penalidades no recogidas en la normativa cuando no se refieran a la misma. Ello apoyaría la tesis, de que los párrafos de la cláusula por los que se consulta no estarían incorporando, prima facie, otros efectos que no fueran el de la exclusión de la oferta cuando no se conteste al requerimiento de información del artículo 149.4 y, en su caso, la incautación de la garantía provisional.

Séptimo.- Atendiendo a la naturaleza y función de las penalidades de la LCSP resultaría posiblemente más idóneo asimilar la falta de contestación al requerimiento de información a la situación de aquellas otras ofertas que, encontrándose en su misma situación, contestan al mismo, pero no se considera por el órgano de contratación, a propuesta de la Mesa y sobre la base de los informes de los servicios técnicos, que haya quedado justificada dicha viabilidad o incluso a cuando la respuesta se ciña a un escrito ratificando la oferta sin justificación alguna. En estos casos, las ofertas serían excluidas pero sin incautación de garantía o imposición de penalidad del 3%. Por ello no resultará ilógico entender que la falta de contestación por parte del licitador se considera como ratificación de éste al mantenimiento de su oferta en las condiciones formalizadas.

Octavo.- Cabe considerar que, con independencia de la cuestionable vigencia del artículo 62 del Reglamento, la Administración puede establecer en los PCAP determinadas consecuencias para lo que se considera retirada injustificada de la oferta, lo que debería llevar aparejada la necesidad de una cierta justificación, al menos en los anexos del PCAP, de la imposición de dicha penalidad, teniendo en cuenta que no viene prevista automáticamente ex lege y ello a la vista de lo garantista del procedimiento de contratación tal como está definido en la Ley, especialmente en algunos casos por lo gravoso de la misma, dadas las elevadas cuantías que pueden resultar, que en algunos casos, pueden ir más allá de reparar cualquier perjuicio para la Administración contratante dado que nos encontramos en una fase del procedimiento en el que ni siquiera se ha procedido a la clasificación y/o adjudicación del contrato.

4. Solicitud de pronunciamiento a esa Comisión Consultiva.

En base a lo expuesto y dadas las dudas suscitadas en torno a la procedencia, en su caso, de la exigencia del importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, si no se hubiere constituido garantía provisional en el caso de ofertas anormalmente bajas por la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 149.4 de la LCSP, se solicita a esa Comisión Consultiva se pronuncie sobre dicha exigencia y por tanto sobre la interpretación y alcance de los párrafos arriba transcritos de los PCAP recomendados. Asimismo, y para el supuesto de entenderse procedente y viable jurídicamente la exigencia y, en consecuencia, la imposición por el órgano de contratación de la citada penalidad, se informe sobre el plazo para su exigencia así como del procedimiento y trámites que habrían de seguirse para su imposición habida cuenta que ni la LCSP ni el PCAP recomendado lo regulan de manera correcta".