¿Cuándo se puede ejecutar un contrato en caso de tramitación anticipada del expediente por el ayuntamiento?

Antes de entrar a analizar la consulta, resulta necesario indicar que de las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento de La Orotava a esta Junta Consultiva no todas guardan relación con la contratación. En concreto, la segunda cuestión versa sobre la interpretación de una norma de carácter presupuestario, materia sobre la que carece de competencias para informar esta Junta Consultiva.

Para situar los límites de la cuestión de forma adecuada, con carácter previo, debemos contextualizar la regulación de la tramitación anticipada de los expedientes de contratación por parte de las entidades locales. Tradicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico la normativa de contratación de las entidades locales se ha venido regulando de forma separada, respecto a la normativa de contratación del Estado, no siendo hasta la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) cuando trata de implantarse un régimen jurídico aplicable a la pluralidad de Administraciones Públicas, incluidas las entidades locales. Pese a lo cual, la propia LCAP reconocía, de forma limitada, las especialidades de la Administración Local en la Disposición Adicional Novena.

Por lo tanto, para conocer la evolución normativa de la regulación de la tramitación anticipada de los expedientes de contratación podemos tomar como punto de partida la regulación del texto legal de 1995, que en el apartado 3 del artículo 70 disponía: “Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley». A renglón seguido, el apartado 4 del citado artículo establecía que: “cuando los contratos se formalicen en ejercicio anterior al de la iniciación de la ejecución, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá someter la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente”. Estos preceptos, que no figuraban en la anterior Ley de Contratos del Estado, tenían por finalidad acelerar la compleja tramitación de los expedientes de contratación, permitiendo avanzar en la tramitación. De este modo, la utilización de la tramitación anticipada del expediente permitía que al inicio del ejercicio presupuestario se pudiera iniciar la ejecución material de aquellos contratos tramitados de forma anticipada.

Las sucesivas normas dictadas en la materia regulan la tramitación anticipada de manera similar a la contemplada en el artículo 70.3 de la LCAP, antes citado. A estos efectos, el artículo 117.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), de forma parecida al artículo 69.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) dispone que: “Los expediente de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley”. Sin embargo, la diferencia entre ambas regulaciones radica en que el texto de la vigente LCSP, al igual que ya ocurrió con el de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, suprime el requisito que fijaba el TRLCAP referente a la exigencia de que “el pliego de cláusulas administrativas particulares indique el sometimiento de la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente”.

Delimitada la evolución del marco jurídico de la tramitación anticipada del expediente de contratación, a continuación, procede dar respuesta a las cuestiones relacionadas en los apartados a) y b) del punto 1 de la primera consulta, respecto de las que el Ayuntamiento solicita las siguientes aclaraciones:

“1. Cuando la D.A. 3ª de la Ley utiliza la expresión “sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente”, ¿cuál sería el momento en que debe suspenderse la tramitación del expediente?:

a. ¿Antes de la adjudicación del contrato, de forma que la resolución no podría dictarse hasta que se dispusiera del crédito presupuestario correspondiente?.

b. ¿O, por el contrario, se puede aprobar la adjudicación (e, incluso, formalizar el contrato) quedando su ejecución suspendida hasta que se dispusiera del crédito presupuestario?”.

Partiendo de la base de que, como se refiere en el escrito de consulta, el artículo 117.2 de la LCSP constituye legislación básica, siendo, por tanto, aplicable a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas, tal y como disponen, respectivamente, los apartados 3 y 4 de la Disposición final primera de la LCSP. A continuación, procede analizar lo dispuesto en el apartado segundo de la Disposición adicional tercera, norma específica aplicable a la contratación pública de las entidades locales, que también goza de fuerza básica y en cuyo apartado 1 se dispone: “Las Administraciones Públicas locales aplicarán las reglas contenidas en esta Ley, con las especialidades que se recogen en la disposición adicional anterior y en la presente”.

Pues bien, como hemos visto, la tramitación anticipada de los expedientes de contratación no es una cuestión novedosa; sin embargo, la LCSP introduce como novedad en el apartado segundo de la Disposición adicional tercera, antes citado, una regulación expresa para las entidades locales, relativa a la posibilidad de tramitar anticipadamente en el mismo ejercicio presupuestario contratos que se financien con una operación de préstamo, crédito o una subvención solicitada a otra entidad, señalando, al respecto, que: “Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente”.

Por tanto, tal y como expuso la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante JCCPE) en el informe del expediente 10/2020, desde la entrada en vigor de la LCSP y con sujeción a las condiciones que se consignan en el apartado segundo de la Disposición adicional tercera de la mencionada norma, las entidades locales quedan habilitadas para utilizar la figura de la tramitación anticipada en dos supuestos:

a) Aquellos en que el contrato haya de financiarse con cargo a recursos ordinarios del presupuesto local.

b) Aquellos otros en que la financiación se haga con cargo a un préstamo, crédito o subvención solicitada a otra entidad y pendiente de concesión.

Ambos supuestos presentan una relación de alternancia, pero no necesariamente de exclusión. Si bien, en el primero de los casos estaremos ante un supuesto similar al previsto en el artículo 117.2 de la LCSP, que autoriza a las entidades a la tramitación anticipada del expediente de contratación en el ejercicio anterior al de su ejecución material, y en el segundo de los casos estaremos en presencia de contratos cuya financiación depende de un préstamo, un crédito o una subvención, cuya disponibilidad no puede tenerse por cierta en el momento de la tramitación del expediente. Esto comporta una novedad respecto a la tramitación anticipada de los expedientes de contratación por parte de las entidades locales, posibilidad no prevista para el resto de Administraciones públicas. De este modo, únicamente las entidades locales pueden tramitar anticipadamente los expedientes de contratación que se van a financiar externamente, ya sea con préstamos, créditos o subvenciones, sin necesidad de esperar a la notificación formal de su concesión, pero quedando la adjudicación sometida a la condición suspensiva de su otorgamiento. No obstante, en opinión de esta Junta, el alcance de esta regulación debería contemplar a futuro al resto de Administraciones públicas. Es más, debería permitirse la tramitación anticipada en todos los casos en que la financiación dependa de otros ingresos independientemente de su naturaleza jurídica, o de modificaciones presupuestarias en tramitación, siempre sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de recursos o a la aprobación de la correspondiente modificación. Todo ello con el propósito de agilizar la tramitación de los expedientes de contratación.

Por otra parte, aun cuando el citado apartado de la Disposición adicional tercera no contiene una regla completa sobre la duración de la condición suspensiva, la JCCPE en el informe 10/2020 anteriormente citado, señaló que: “Ante esta falta de extensión de la norma legal podemos acudir a las disposiciones contenidas en el Código Civil en relación con dicha materia para, conjuntamente, con el límite temporal de la adjudicación del contrato, poder ofrecer un tratamiento coherente con la seguridad jurídica que debe presidir la actuación de la Entidades locales en el ámbito de la contratación pública. Pues bien, según resulta de las previsiones contenidas en los artículos 1113 a 1124 del citado cuerpo normativo, son obligaciones bajo condición aquellas en las que las partes incluyen en el contrato una circunstancia consistente en un elemento futuro e incierto al que se designa como condición y del que se hace depender la eficacia de un negocio jurídico. Si esa condición tiene el carácter de suspensiva, la validez del contrato dependerá de su cumplimiento. Consciente de ello la LCSP diseña un sistema en el que la adjudicación del contrato queda sometida a la condición suspensiva de la efectiva existencia de los recursos con los que habrá de financiarse, de tal modo que la tramitación anticipada del expediente podrá progresar únicamente hasta el momento de la adjudicación, cuyos efectos quedarán en suspenso hasta que se verifique el cumplimiento de la condición de la que depende su eficacia”.

Partiendo de lo anterior, este supuesto posee la peculiaridad de que el plazo de mantenimiento de la condición suspensiva, ante la falta de concreción de la normativa aplicable, se mantendrá hasta que, a tenor de los artículos 1113 a 1124 del Código Civil relativos a las obligaciones puras y de las condicionales, se produzca la consolidación de los recursos que han de financiar el contrato. Por este motivo, la LCSP, a diferencia de lo que señala el artículo 117.2 que permite que el contrato pudiera llegar a adjudicarse e incluso a formalizarse, diseña un sistema para las entidades locales en el que la tramitación del expediente podrá progresar, en principio, hasta el momento de la adjudicación, cuyos efectos quedarán en suspenso hasta que se verifique el cumplimiento de la condición de la que depende su eficacia. A este respecto, el Dictamen 03/01, de la Abogacía del Estado establece que: “Sometida la adjudicación del contrato a la repetida condición suspensiva, es obvio que en tanto se mantenga la situación de pendencia de dicha condición («conditio pendet») el contrato carecerá de eficacia y, puesto que precisamente la condición consiste en que llegue a existir crédito adecuado y suficiente, no podrá acreditarse, por la razón indicada, la plena disponibilidad de las aportaciones. Una vez cumplida la condición («conditio existit»), lo que tendrá lugar con la aprobación del oportuno crédito (..), existirá ya crédito adecuado y suficiente, por lo que será entonces cuando pueda cumplirse el requisito consistente en la acreditación de la plena disponibilidad de las aportaciones con que deba financiarse el contrato”.

En consecuencia, contestando a los apartados a) y b) del punto 1 de la primera cuestión, que se enmarca en cuál es el momento en que debe suspenderse la tramitación del expediente, el límite se sitúa en la adjudicación del contrato. Así, el órgano de contratación local podrá llegar hasta el momento de la adjudicación y adjudicar el contrato, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva referenciada. Si bien, los efectos de la adjudicación quedarán en suspenso hasta que se verifique el cumplimiento de la condición de la que depende su eficacia. En definitiva, la adjudicación no desplegará efectos jurídicos hasta la efectiva consolidación de los recursos.

En este punto, resulta preciso recordar que la Disposición adicional tercera constituye, como su propio título señala, una norma específica de contratación pública en las entidades locales. Esto supone sencillamente que el legislador ha querido establecer un sistema concreto y claro para los casos de tramitación anticipada de los expedientes de contratación por las entidades locales.

Resuelta de esta forma la cuestión planteada sobre el momento en que debe suspenderse la tramitación anticipada del expediente de contratación, considera esta Junta que razones de interés público aconsejan dar respuesta a las cuestiones contempladas en el apartado 2 de la primera consulta. No obstante, como la entidad consultante vinculó estas a que la respuesta a las cuestiones del apartado 1 fuese distinta a la emitida por esta Junta, resulta necesario reformular la primera de las cuestiones señaladas en el citado apartado 2 en el sentido siguiente: ¿Pueden adjudicarse, en la práctica, contratos que han de comenzar su ejecución el día 1 de enero?

De conformidad a la respuesta dada por esta Junta a la cuestión anterior, el órgano de contratación podrá llegar a la fase de adjudicación y adjudicar el contrato, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva referenciada.

No obstante, la tramitación anticipada de los expedientes de contratación en el ámbito local solo implicará su ejecución material en el ejercicio siguiente cuando se financien con cargo a recursos ordinarios de naturaleza presupuestaria. Así, una vez aprobado el presupuesto de la entidad o acordada la prórroga de los precedentes, si existe crédito adecuado y suficiente para financiar el contrato, la adjudicación, cuyos efectos estaban suspendidos, desplegará plena eficacia jurídica.

Por el contrario, si el contrato se financiase con un préstamo, crédito o subvención, cuya efectividad no pueda tenerse por cierta en el momento de la tramitación del expediente, se podrá iniciar la ejecución material del contrato una vez se haya concedido el mismo, lo relevante aquí es la disponibilidad efectiva de la financiación externa que no tiene por qué estar vinculada con el ejercicio presupuestario. Pues bien, como afirma la JCCPE en el informe del expediente 10/2020: “Otra interpretación no solo sería contraria a la propia literalidad del apartado 2 de la DA tercera, sino que establecería una doble condición no prevista ni querida por el legislador, exigiendo no solo la efectiva concesión de la subvención sino también la ejecución material en el ejercicio siguiente, aun cuando se dispusiera de los recursos necesarios dentro del mismo ejercicio en que se tramitase anticipadamente el contrato”.

De otra parte, la entidad consultante plantea dentro del apartado 2 de la primera consulta la siguiente cuestión: De igual forma, ¿en ese caso cómo operarían los plazos máximos de adjudicación establecidos en el artículo 158 de la LCSP (15 días o 2 meses, a contar desde la apertura de proposiciones, según la pluralidad o no de criterios de adjudicación? ¿Quedaría viciada una adjudicación posterior a dichos plazos?.

Con respecto a la primera de las cuestiones planteadas en dicho apartado, el órgano de contratación podrá acordar la adjudicación sometida a condición suspensiva dentro de los plazos máximos de adjudicación establecidos en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 158 de la LCSP. En este caso, la adjudicación acordada será válida pero no tendrá eficacia hasta que la condición se cumpla, es decir, hasta que se verifique la existencia de crédito adecuado y suficiente.

En cualquier caso, respecto a la segunda de las cuestiones formuladas dentro de dicho apartado, se debe señalar que la adjudicación acordada fuera del plazo máximo previsto en el citado artículo 158, apartados 1, 2 y 3 de la LCSP, constituiría una mera irregularidad no invalidante. No implica su anulabilidad porque no lo impone la naturaleza del plazo, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 48.3 LPAC.

Los plazos contemplados en el citado artículo 158 de la LCSP no son plazos preclusivos cuya naturaleza permita declarar la anulabilidad del procedimiento. Se trataría de trámites que, incluso de realizarse fuera de los límites temporales previstos inicialmente, seguirían siendo plenamente eficaces debido al carácter no esencial del plazo.

Es doctrina consolidada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la que tiene declarado que, en aquellos casos en que la normativa de contratos no contenga previsión específica que permita concluir la invalidez de un acto por haber sido dictado más allá del plazo legalmente previsto, rige la regla general contenida en el artículo 48.3 LPAC, en virtud de la cual las actuaciones administrativas realizadas fuera de tiempo sólo implicarán la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

En este sentido, la Resolución núm. 0994/2020 de Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 18 de septiembre de 2020, concluyó que el carácter no esencial del plazo previsto en el artículo 158 de la LCSP para que el órgano de contratación dicte acuerdo de adjudicación, de modo que de su incumplimiento no deriva un defecto invalidante de dicho acuerdo:

“Sexto. Una vez expuestos los motivos por los que debemos desestimar las pretensiones relativas a la resolución y modificación del contrato, debemos entrar a valorar si, como se pretende por la entidad recurrente, el contrato es anulable. Cita en el escrito de recurso el artículo 48.3 de la Ley 39/2015, con arreglo al cual “3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”. Pues bien, precisamente de la lectura de este precepto, se desprende que en el presente caso estamos ante una irregularidad no invalidante, como pasamos a exponer. El artículo 158 de la LCSP señala en su apartado tercero que “De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta”. Es decir, si la entidad recurrente no quería mantener su oferta, a la vista de la demora en la adjudicación podría haber retirado su oferta, cosa que sin embargo no hizo.

Sobre los efectos de la extemporaneidad del acuerdo de adjudicación, ya dijimos en nuestra Resolución 389/2017 que “no conteniendo la normativa de contratos previsión alguna que permita concluir la invalidez del acuerdo de adjudicación finalmente adoptado por haber sido dictado más allá del plazo legalmente previsto, resulta de aplicación la regla general contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015 que, con idéntico criterio que el recogido en la ya derogada Ley 30/1992, reitera la regla general (art. 48.3) en cuya virtud “La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo. (…) con mayor motivo habrá de concluirse el carácter no esencial del plazo previsto en el art. 151 TRLCSP para que el órgano de contratación dicte acuerdo de adjudicación, de modo que de su incumplimiento no derive un defecto invalidante de dicho acuerdo”.

En idéntica línea se pronuncia la Resolución núm. 204/2023 de Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, de 14 de abril de 2023, que declara que “el carácter no esencial del plazo previsto para que el órgano de contratación adjudique el contrato, implica que de su incumplimiento no se derive un defecto invalidante de dicha adjudicación, siendo la única consecuencia legal del mismo la posible retirada de su proposición por la licitadora”.

En definitiva, el plazo máximo de adjudicación establecido en el artículo 158, apartados 1 a 3 de la LCSP, no es un plazo esencial, cuyo incumplimiento invalide el acto de que se trate, sin perjuicio de que la adjudicación fuera de plazo establecido habilita a la licitadora a retirar su proposición y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta, conforme a lo dispuesto en el artículo 158.4 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 11/2011, de 4 de mayo, al considerar que: “La potestad de adjudicación del contrato no se halla sometida a ningún tipo de plazo preclusivo o régimen de caducidad, por ello el transcurso del plazo de su ejercicio no implica la invalidez de su actuación, sino una irregularidad no invalidante”.

Por todo lo expuesto, se elevan las siguientes