Contrato de suministro licitado por el ayuntamiento: exclusión de licitador por ofertar pantallas descatalogadas

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 de la LCSP, 22.1.1º del RPERMC y el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias sobre atribución de competencia en materia de recursos contractuales de fecha 8 de octubre de 2021 (BOE de fecha 29/10/2021).

Segundo. La recurrente, HERBECON SYSTEMS, S.L., ha presentado su oferta en la licitación abierta por el Consorcio Asturiano de Servicios Tecnológicos, de la que resultó posicionada en el orden de prelación como mejor oferta, siendo posteriormente excluida por incumplimiento del PPT, por lo que goza de legitimación activa para sostener sus pretensiones de anulación, de conformidad con el artículo 48 de la LCSP.

Tercero. La actuación impugnada se refiere a un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, que supera el umbral del valor estimado del contrato fijado en el artículo 44.1, a) de la LCSP, es decir, superior a 100.000 €.

En cuanto a la actuación recurrida, si bien el acto formalmente impugnado es la adjudicación, pues así se identifica en el encabezamiento del escrito de recurso especial, este se dirige materialmente contra su exclusión, pues a ella se refieren todos los motivos. Es más, con anterioridad a la interposición del recurso especial, mediante sendos escritos de fechas 12 y 15 de enero de 2024, la ahora recurrente ya solicitó la rectificación de su exclusión por los mismos motivos que ahora esgrime.

Por todo ello, consideramos que el recurso se dirige contra la exclusión (acto recurrible e artículo 44.2 b) de la LCSP), cuya anulación pretende, siendo una consecuencia en caso de estimarse, la nulidad de la adjudicación.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro de plazo tanto si consideramos que el acto recurrido es la exclusión como señalamos en el Fundamento de Derecho anterior, como si consideramos que es la adjudicación.

Con relación a la exclusión, debemos comenzar señalando que esta no indica los recursos que proceden contra ella ni el órgano ni el plazo, por lo cual ha surtido efecto a partir del momento en el que interesado ha realizado actuaciones que supongan que conoce el contenido y el alcance de la resolución ex artículo 40.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

El ahora recurrente en línea con lo señalado en el artículo citado presentó sendos escritos en plazo de recurso especial de fecha 12 y 15 de enero de 2024, solicitando la revisión de la exclusión, por los motivos que ahora defiende e incluso solicitando se le indicasen los recursos pertinentes sin recibir respuesta. Escritos que debieron ser calificados por el órgano de contratación y remitirse a este Tribunal para su resolución como recurso especial, conforme dispone el artículo 115.2 de la Ley 39/2015. Actuación que no siguió.

En dicho contexto, el recurrente interpone recurso especial dirigido a este Tribunal el 12 de febrero contra la adjudicación, cuya notificación sí cumplía lo preceptuado por el artículo 40.3 de la Ley 39/2015.

El recurso contra la adjudicación se interpone dentro del plazo legal para ello de diez días naturales preceptuado en el artículo 58 del Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, por tratarse de la revisión del acto de adjudicación del contrato cofinanciado con cargo a Fondos Next Generation-UE.

Atendido todo lo anterior, ha de considerarse interpuesto en plazo el recurso contra la exclusión, en especial, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida, entre otras, en su Sentencia nº 112/2019, conforme a la cual la Administración no puede beneficiarse de sus errores, lo que sucedería si en este caso considerásemos extemporáneo el recurso contra la exclusión, pese a haber sido notificada incumpliendo lo preceptuado en el artículo 40.3 de la Ley 39/2015 y pese a que no se tramitasen los escritos presentados contra ella por la recurrente en enero de 2024 conforme exige el artículo 115 de la Ley 39/2015, siendo manifiestamente recursos contra ella.

Del mismo modo, se han cumplido las prescripciones formales, por lo que procede su admisión.

Este recurso se ha tramitado con preferencia y urgencia en esta sede por así venir exigido en el artículo 58.2 del Real Decreto –Ley 36/2020, introducido por el apartado cinco de la disposición final trigésima primera del R.D.-Ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.

Quinto. Entrando al fondo del asunto, la recurrente cuestiona que su oferta incumpla el PPT, siendo este el motivo de exclusión, notificado a la recurrente y contra el cual esta dirige su recurso.

De esta suerte, esgrime que:

“La oferta técnica presentada por HERBECON al procedimiento de contratación incluye entre otros bienes pantallas de la serie F24T450 del fabricante SAMSUNG.

El motivo de exclusión emitido por la mesa de contratación es en base al apartado 4º del PPT que indica “Al objeto de garantizar la calidad del contrato, así como el suministro y mantenimiento de los materiales que se requieran sustituir, no se aceptará ningún elemento DECLARADO EOL (End ofLife), es decir que ya se haya indicado una limitación o fin de soporte para el producto o que esté descatalogado”, provocado como hemos demostrado documentalmente que ha sido derivado de un error de interpretación por parte de HERBECON que ha requerido subsanar.

Esta parte ha dejado de manifiesto que el FABRICANTE ha certificado documentalmente que la pantalla ofertada por HERBECON (F24T450GYE) en la fecha de presentación de propuesta y actualmente está disponible en el mercado.

El fabricante –y no otro- declara que el monitor profesional F24T450GYE LLEGARÁ a fin de vida durante los meses de febrero y marzo, MOMENTO en el que será sustituido por el modelo LS24C432GAUXEN indicando que cumple y mejora el otro modelo en características técnicas para la licitación “Suministro de equipamiento informático para puestos de trabajo inteligentes en los Ayuntamientos asturianos de menos de 20.000 habitantes”, con número de Expediente CST/2023/13.

Por lo tanto, mediante certificado firmado por D. P.E.F., en su condición de apoderado de la sociedad SAMSUNG ELECTRONICS IBERIA S.A., ha CERTIFICADO que el monitor ofertado F24T450GYE AÚN NO HA SIDO DECLARADO EOL (End Of Life), NO SE HA INDICADO LIMITACIÓN O FIN DEL SOPORTE del mismo y TAMPOCO HA SIDO DESCATALOGADO que son los motivos que esgrime la mesa de contratación”.

Por ende, suplica a este Tribunal que estime el recurso y que anule la exclusión de su oferta.

Sexto. El informe del órgano de contratación suscrito por el Director Gerente del Consorcio Asturiano de Servicios Tecnológicos de fecha 16 de febrero de 2024, elevado a este Tribunal junto con el expediente de contratación, se opone a las tesis de la recurrente y tras describir los hitos más significativos del procedimiento de licitación aclara cuanto sigue:

“Con fecha 11 y 12 de enero de 2024 por HERBECON SYSTEMS S.L. remite sendos escritos pretendiendo en el primero de ellos la comprobación de oficio de los extremos técnicos alegados y en el segundo la rectificación de su ESCRITO DE ACLARACIÓN TÉCNICA DE OFERTA de 29 de diciembre de 2023.

Por todo ello, se INFORMA:

1º.- Que según declara el recurrente: el monitor externo inicialmente propuesto por el mismo, ha agotado su ciclo de vida y está discontinuado tanto en el mercado nacional como en el mercado internacional; aportándose certificación y correo electrónico que lo corroboran. Ello supone el incumplimiento, en cuanto al monitor externo, de la exigencia impuesta por el apartado 4º (Otras consideraciones de obligado cumplimiento) del Pliego de Prescripciones Técnicas, de no aceptación de ningún elemento declarado EOL o en situación de discontinuidad y ha dado lugar a la exclusión de la oferta.

2º.- El licitador así mismo declara que éste es el motivo por el que no se puede entregar ninguna unidad y se propone su sustitución por otro modelo. Ello supone, a nuestro juicio, modificación sustancial de la oferta presentada, lo que no está permitido en un procedimiento abierto según el artículo 156.1 de la LCSP.

3º.- La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, pues de otro modo se estaría aceptando la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de manera sustancial después de presentadas, lo que es radicalmente contrario a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

4º.- La posibilidad de subsanación de la oferta, y, por tanto, que no sea rechazada, exige como condictio sine qua non la inmutabilidad de la oferta, de modo que, cualquier interpretación que suponga aceptar un cambio de tales características debe ser rechazada. Por ello, es regla general, que, una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de los licitadores y la puntuación otorgada a cada una de ellas, no cabe modificación alguna en la oferta del licitador. (Resolución del TACRC nº 443/2019).

5º.-Con relación a los escritos de fecha 11 y 12 de enero de 2024 presentados por HERBECON SYSTEMS S.L. a que se refiere el apartado séptimo de las consideraciones, se han producido completamente al margen del procedimiento, ya que lo cierto es que corresponde a la Mesa de contratación la solicitud de aclaraciones o subsanaciones, lo que no se ha producido, y ello impide a la Mesa hacerse cargo de ningún documento que no hubiese sido entregado durante el plazo de admisión de ofertas o que no hubiese solicitado en vía de subsanación. Ver en este sentido lo dispuesto en el artículo 83.6 in fine del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la Resolución 201/2019, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

En atención a todo lo expuesto se considera procedente la desestimación del recurso formulado por la empresa HERBECON SYSTEMS S.L.”.

Séptimo. La controversia se suscita sobre si el producto ofertado incumple el apartado 4 PPT que establece:

“Independientemente de lo exigido en cuanto a características técnicas y los trabajos asociados a este suministro expresado en el párrafo anterior, se deberá de cumplir con las siguientes exigencias:

[..]

· Al objeto de garantizar la calidad del contrato, así como el suministro y mantenimiento de los materiales que se requieran sustituir, no se aceptará ningún elemento declarado EOL (End of Life), es decir que ya se haya indicado una limitación o fin de soporte para el producto o que esté descatalogado.

[..]”

El Fin de vida útil o fin del ciclo de vida, más conocido por su término inglés End Of Life (EOL), es un término que se refiere a la caducidad de un producto. Es decir, es el momento en el cual un producto deja de tener mantenimiento y soporte oficial por parte del fabricante”.

El órgano de contratación recuerda en su informe al recurso que el incumplimiento del PPT se desprende de la documentación aportada por la ahora recurrente el 29 de diciembre de 2024, a la cual hemos hecho referencia en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta Resolución.

Es de especial interés recordar cómo el escrito entonces aportado por la ahora recurrente señalaba:

“Actualmente todos los modelos de pantallas de la serie F24T450 de SAMSUNG han agotado su ciclo de vida y están discontinuados tanto en el mercado nacional como en el mercado internacional, por lo que no se puede entregar ninguna unidad. El modelo que lo sustituye en el mercado es la pantalla LS24C432GAUXEN de la que se adjunta al presente

Dicho extremo es corroborado por dos documentos que acompañaban al escrito y que fueron aportados por la recurrente:

c) Certificado de 28 de diciembre de 2023 expedido por D. G.D.D.P., en su condición de apoderado de la sociedad SAMSUNG ELECTRONICS IBERIA S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, en la que declara:

“Que el monitor profesional LF24T450FQRXEN llega a fin de vida y es sustituido por el modelo LS24C432GAUXEN cumpliendo y mejorando en características técnicas para la licitación “Suministro de equipamiento informático para puestos de trabajo inteligentes en los Ayuntamientos asturianos de menos de 20.000 habitantes”, con número de Expediente CST/2023/13”.

d) Correo electrónico remitido por D. J.L.M.F., en calidad de Business Development Manager y Visual Display IT de SAMSUNG ELECTRONICS IBERIA S.A, en el que indica que el modelo de monitor ofertado por HERBECON de la serie T45F está discontinuado y el sustituto LS24C432GAUXEN cumple al 100% con la oferta presentada y tiene un 86% material reciclado. Dice textualmente:

“Buenos días, el modelo sustituto cumple al 100% con la oferta presentada y tiene un 86% material reciclado. Es el: LS24C432GAUXEN Adjunto hoja técnica y el TCO 9.0 donde lo demuestra.

Es el sustituto de la serie T45F y entran a mediados de Enero”.

Frente a ello, tras la exclusión, constatada esta, la recurrente defendió y defiende que ha existido una malinterpretación del certificado expedido por el fabricante y aporta un nuevo certificado emitido por D. P.E.F., apoderado del fabricante en el cual señala:

I. El monitor profesional F24T450GYE llegará a fin de vida durante los meses de febrero y marzo, momento en el que será sustituido por el modelo LS24C432GAUXEN.

II. En la actualidad ambos modelos, F24T450GYE y el LS24C432GAUXEN conviven. El modelo LS24C432GAUXEN sustituirá el F24T450GYE definitivamente entre los meses de febrero y marzo.

Pues bien, planteado el debate en estos términos consideramos que sí existe un incumplimiento claro y expreso de las condiciones técnicas exigidas por el PPT por la oferta que conduce a su exclusión. El incumplimiento es tan evidente que, como consecuencia, se propone un cambio de modelo de pantalla frente al inicialmente ofertado. Todos los certificados coinciden en ello.

Igualmente, coinciden las partes en el motivo para el cambio, en lo que discrepan es en las consecuencias que de ello pudieran derivarse. El motivo es el fin de vida útil de la pantalla, siendo indiferente a estos efectos que se produjera en enero, febrero o marzo, pues, en todo caso, es con anterioridad a la adjudicación del contrato. Atendido lo anterior, las consecuencias no pueden ser otras que la exclusión, como defiende el órgano de contratación.

En efecto, la evidencia de que nos encontramos ante un incumplimiento claro y expreso del PPT, conduce a la exclusión de la oferta, tal y como ha resuelto el órgano de contratación.

Incumplimiento que reúne los requisitos que tradicionalmente venimos exigiendo para la exclusión de la oferta, entre otras, en nuestra Resolución nº 128/2024 y las que en ella se citan.

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y confirmación del acto recurrido sin necesidad de analizar el motivo que en sede de recurso (sic) defiende en su informe el órgano de contratación relativo a la modificación de la oferta constante licitación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,