Contrato de servicios. Impugnación de criterios de valoración del PCAP por no establecer límites máximos

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la LCSP, en relación con el Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalidad Valenciana publicado el 17 de abril de 2013 en el Boletín Oficial del Estado .

De conformidad con lo establecido, a su vez, en el artículo 44 de la LCSP, por tratarse de un proceso de licitación convocado por una entidad que ostenta la condición de poder adjudicador y el valor estimado del contrato superar la cantidad de 100.000 euros, este Tribunal tiene competencia para resolver el recurso .

Segundo. La entidad reclamante ostenta legitimación de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP, que señala que "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso .

Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados". Si bien es cierto que en el presente recurso se ha limitado a la aportación de los poderes del representante, y siendo deseable que aporte certificación de su objeto estatutario para que el Tribunal pueda apreciar que existe vinculación entre este y la materia objeto de recurso, ha sido admitida su legitimación en numerosos recursos planteados contra pliegos antes este órgano .

Tercero. El recurso se dirige contra el pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación que es un acto susceptible de recurso al amparo del artículo 44.2.a) LCSP .

Cuarto. El recurso se ha interpuesto en plazo .

Quinto En relación a la cláusula relativa al aumento de medios humanos y materiales, deben realizarse dos observaciones: a) se trata de prestaciones adicionales en cantidad, pero que coinciden con las prestaciones propias del contrato y por tanto, desde el punto de vista de las mejoras les será aplicable la doctrina que a continuación se citará respecto del criterio horas adicionales de trabajo; b) efectivamente, se trata de un criterio social establecido al amparo del artículo 145.2.1º, cuya finalidad es que el mismo servicio se preste por un mayor número de personas contratadas, sin que exista impedimento legal para ello .

Sexto. La cuestión planteada en el recurso consiste en determinar la conformidad a la legislación de contratos del sector público del contenido del apartado 5 del PCAP, relativo al criterio 3 de ponderación sobre oferta de bolsa de horas por encima del Pliego .

En este sentido, procede traer a colación los razonamientos expuestos por este Tribunal en su Resolución núm. 934/2018: "Respecto del criterio de adjudicación consistente en una bolsa de horas extraordinarias, criterio que habitualmente se utiliza como criterio cuantitativo de mejora, no puede sin embargo negarse que repercute también en la calidad de la prestación del servicio, sobre todo cuando, como argumenta el órgano de contratación, se utilizan este mayor número de horas para reforzar el servicio en momentos de aglomeraciones o cuando circunstancias especiales exigen una mayor presencia de elementos de seguridad, lo que facilita una mayor atención a las personas que esperan a ser atendidas en las Oficinas de la AEAT, así como una mayor seguridad de las mismas .

Por otro lado, el mismo art. 145, 2, 1º se refiere entre los posibles criterios cualitativos, a la "contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato" o a la seguridad en el trabajo, circunstancias que sin duda contribuyen también a la calidad del servicio prestado, por lo que deben considerarse comprendidas dentro del amplio concepto de criterios cualitativos que enumera el art. 145 de la LCSP y por lo tanto justados a la Ley" .

Tal fundamentación jurídica es reproducida en la Resolución núm. 993/2019, de 6 de septiembre (Recurso núm. 711/2019) en la que se desestimó ese motivo del recurso en la medida que el criterio de adjudicación consistente en una bolsa de horas de libre disposición se encuentra vinculado con la calidad de la prestación .

Asimismo, este Tribunal ha tenido ocasión de aclarar y matizar la doctrina sobre las mejoras y su utilización como criterio de adjudicación, también a propósito de una "bolsa de horas adicionales" señalando lo siguiente: "...debe entenderse limitada a las mejoras en sentido estricto, es decir, a las que suponen `prestaciones adicionales no definidas en los Pliegos', tal como hemos expresado en nuestra reciente resolución 1259/2018. Para resolver esta cuestión debemos fijar, en primer lugar, qué interpretación procede hacer del artículo 145.7 de la LCSP, cuando define las mejoras a efectos de la exigencia de los requisitos que establece dicha ley, como: `las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato' .

La expresión `prestaciones adicionales a las definidas en el proyecto' se puede entender de dos maneras distintas: -Todas las adicionales que exceden de la prestación que los pliegos establecen como obligatoria, o-Solamente aquellas prestaciones adicionales no `definidas' en los pliegos .

Este Tribunal se decanta por la segunda interpretación porque el precepto transcrito, después de fijar la definición, especifica que las prestaciones adicionales no pueden alterarla naturaleza de las prestaciones establecidas en el PPTP, ni el objeto del contrato .

Es evidente que las prestaciones ofrecidas, no obligatorias, que `mejoren' las mismas prestaciones establecidas en los pliegos, en ningún caso van a alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni el objeto del contrato. Por ello, parece que las "mejoras" a las que se refiere el artículo 145.7 de la LCSP son aquellas prestaciones "adicionales y distintas" a las definidas en el proyecto". (Resolución núm. 38/2019, de 24 de enero de 2019: Recurso núm. 1077/2018) .

Séptimo. El criterio que estamos analizando de idéntica forma que en la resolución que se acaba de mencionar, la bolsa de horas adicionales de servicio, es claramente relativa al principal servicio que exigen los pliegos como obligatorio, por lo que, conforme a lo razonado anteriormente, debemos concluir que no estamos en presencia de una de las mejoras a las que se refiere el artículo 145.7 de la LCSP. Por tanto, no se considera aplicable el requisito que exige dicho artículo relativo al establecimiento de "límites", debiendo resolver el presente recurso en el mismo sentido desestimatorio que en nuestra Resolución 619/2017 (Recurso 446/2017), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, ante un supuesto similar, dijimos:

"2. Impugnación de la cláusula 7.4.2 A,) criterio evaluable de forma automática, consistente en una bolsa de horas total para los cuatro años de duración del contrato .

Alega el recurrente que el hecho de no existir un límite de hora a ofrecer dará lugar a que se presenten ofertas con números de horas exageradas, cuyo cumplimiento sería harto improbable ya que se trata de horas para servicios extraordinarios, para necesidades sobrevenidas de carácter excepcional .

Este Tribunal entiende, en cambio, que el importe de cada uno de los aspectos de mejora que los distintos licitadores ofrezcan a la Administración estará determinado por los costes que dicho ofrecimiento les pueda suponer, el precio ofertado para la realización total del contrato, y el número parámetros de mejora que consideren que racionalmente puede beneficiar a la Administración .

La puntuación obtenida por cada licitador en este criterio de adjudicación se determina objetivamente, en aplicación del criterio proporcional establecido en el pliego. El órgano de contratación podría haber establecido un límite máximo en cuanto al número de horas de mejora, lo que se consideraría preferible, pero el hecho de no hacerlo no se estima que incumpla la normativa, ni los principios de la contratación pública" .

Por tanto, no se considera aplicable el requisito que exige dicho artículo 145.7 de la LCSP relativo al establecimiento de "límites", si bien en su sentido imperativo, como requisito ineludible cuyo incumplimiento determinaría la necesidad de completar la delimitación de la "mejora" introducida como criterio en el PCAP, en su sentido de prestación adicional que determina aquel precepto, ya que no estamos ante mejoras de la prestación o prestaciones propias del objeto del contrato; no obstante, nada obsta a establecer un límite máximo al número de horas adicionales ofertadas para servicios extraordinarios e, incluso, es aconsejable y conveniente, habida cuenta de que la ausencia de límite máximo en el número de horas adicionales puede dar lugar a que se presenten ofertas desproporcionadas, ofertas en fraude de ley, que desnaturalicen totalmente el criterio, impidiendo su aplicación razonable, y dar lugar a la anulación del procedimiento de licitación en caso de impugnarse el acto basado en su aplicación a ofertas de un número de horas adicionales desproporcionado o exagerado, con claro perjuicio a aquellas otras que se ajusten a criterios de razonabilidad y proporcionalidad respecto de lo pretendido como adicional en relación con el objeto propio del contrato. (P.E. Resolución núm. 861/2019, de 25 de julio de 2019, Recurso núm. 379/2019) .

En todo caso, en el pliego se establece un límite de 1000 horas, puesto que la puntuación obedece a 1 punto por cada 200 horas con un máximo de 5 puntos. Por tanto, el ofrecimiento de horas por encima de 1000 no tiene repercusión en la puntuación .

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,