Contratación pública: legalidad de la cláusula de revisión de tarifas en el contrato de abastecimiento de agua

1. El Ayuntamiento de Fuengirola se dirige a esta Junta Consultiva para plantear la posible inclusión en un contrato de abastecimiento de agua de una cláusula de revisión de tarifas y su posible consideración bien como cláusula de revisión de precios o bien como cláusula de mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

Como primera consideración cabe recordar que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sólo puede evacuar informes en los términos previstos dentro del artículo 328 de LCSP, desarrollado a estos efectos en el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, por el que se establece el régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en virtud del cual los informes de la Junta Consultiva solo podrán recaer sobre cuestiones de contratación pública que presenten carácter general, careciendo de competencia para emitir informes en relación con casos concretos y determinados.

A este respecto, cabe recordar los criterios de esta Junta expuestos, por ejemplo, en su informe de 28 de octubre de 2011 (expediente 23/11), en el doble sentido de que a la Junta Consultiva no le corresponde emitir informes en expedientes concretos de los distintos órganos de contratación, ni sustituir las funciones que los preceptos legales vigentes atribuyen a órganos distintos de esta Junta, como sucede, por ejemplo, con el examen y valoración de las proposiciones de los interesados o el informe preceptivo de los pliegos. Por tanto, el informe de la Junta se pronunciará declarando los criterios de aplicación general en relación con las cuestiones sometidas a consulta.

2. En la primera cuestión se nos plantea si la revisión de tarifas prevista puede calificarse como una revisión de precios periódica y predeterminada y, en segundo lugar, si su inclusión el pliego de cláusulas administrativas particulares es correcta teniendo en cuenta que la recuperación de la inversión, en las condiciones inicialmente previstas, se establece en un período inferior a 5 años.

Sobre la primera pregunta cabe recordar que el texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, norma que resulta de aplicación al supuesto planteado, no define qué se entiende por revisión periódica y predeterminada, sino que se limita a indicar a qué tipo de revisión pueden someterse los precios de los contratos públicos al señalar en el artículo 89, apartado primero:

“Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo.

No cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos.

Se entenderá por precio cualquier retribución o contraprestación económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.”

En realidad la definición exacta de revisión periódica y predeterminada de precios se encuentra recogida en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Dice su artículo 2:

“A los efectos de esta Ley, se entiende por:

a) Revisión periódica y predeterminada en función de precios o índices de precios, cualquier modificación de valores monetarios de carácter periódico o recurrente determinada por una relación exacta con la variación de un precio o un índice de precios y que resulte de aplicar una fórmula preestablecida.”

En el presente supuesto los pliegos del contrato prevén una revisión de tarifas que se justifica en los supuestos de variación al alza o a la baja de los costes significativos del servicio, tales como el precio de agua en alta, los materiales, suministros y personal. Si la ley exige que la revisión tenga carácter periódico o recurrente determinada por una relación exacta con la variación de un precio o un índice de precios, hay serias dudas de que en nuestro caso pueda decirse que el aumento del precio del agua, el coste de los materiales o los gastos de personal puedan calificarse de recurrentes ni mucho menos de periódicos en el tiempo. Por tanto, la variación que se propone en los pliegos, con independencia de la denominación que reciba, no es una revisión periódica y predeterminada.

Conviene aclarar también que estamos en presencia de una verdadera cláusula de revisión de precios aunque los pliegos se refieran específicamente a una revisión de tarifas. En este sentido, debemos recurrir de nuevo al apartado primero del artículo 89 que señala: “Se entenderá por precio cualquier retribución o contraprestación económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.” Resulta evidente que la referencia que el precepto hace a la contraprestación abonada por los usuarios incluye a las tarifas, más aun en un contrato como el descrito en la consulta en que es el contratista el que paga un canon a la Administración.

3. Nos plantea la consulta si la cláusula incluida en los pliegos es válida teniendo en cuenta que la recuperación de la inversión, en las condiciones inicialmente previstas, se establece en un período inferior a 5 años.

Importa, en este punto, destacar el contenido del artículo 89.2 del TRLCSP conforme al cual:

“Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el real decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el real decreto anteriormente citado.”

El artículo 9 del R.D. 55/2017 concreta la previsión del artículo 89.2 del TRLCSP para aquellos contratos que no sean de obra ni de obra ni de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, indicando dos condiciones cumulativas que deben cumplirse para que pueda haber revisión periódica y predeterminada:

a) Que el período de recuperación de la inversión del contrato sea igual o superior a cinco años, justificado conforme al criterio establecido en el artículo 10.

b) Que así esté previsto en los pliegos, que deberán detallar la fórmula de revisión aplicable.

Dado que en el contrato analizado no se cumple la condición de que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, y que se trata de condiciones cumulativas, la única conclusión posible es que no cabría incluir la revisión de precios en el pliego del contrato.

4. La siguiente pregunta plantea, para el caso de no poder incardinarse la revisión de tarifas como revisión periódica y predeterminada en sentido estricto, resulta acertada la redacción del pliego incardinándola como mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en los términos del artículo 282 del TRLCSP.

Para resolver esta cuestión hemos de considerar el propio concepto de mantenimiento del equilibrio del contrato como forma de dar respuesta a una situación sobrevenida que altera las condiciones económicas tal y como originalmente fueron pactadas y que exige una adaptación de la economía del contrato público. El artículo 282.4 TRLCSP nos indica lo siguiente:

“La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley.”

En el supuesto objeto de consulta no se alude en ningún caso a que la Administración vaya a modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado. Tampoco se hace referencia a que existan actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. Tampoco se establece ninguna relación entre la variación de tarifas prevista en el pliego y la concurrencia de causas de fuerza mayor porque no se da ninguna de las circunstancias a que se refiere el artículo 231, circunstancias todas ellas sobrevenidas e inesperadas, ajenas por completo a lo previsto en los pliegos.

Por el contrario, lo que se prevé en el pliego es una revisión de precios (indebidamente incluida) y no un sistema de mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Tan es así que los elementos cuya alteración justificarían teóricamente el restablecimiento del equilibrio económico se incardinan de manera clara y natural en el concepto de riesgo operacional e incluso en el de riesgo y ventura que corresponde soportar al concesionario. No olvidemos que el artículo 215 del Texto Refundido, con carácter general, señala:

“La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.”

Cabe citar, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 en la que se destaca:

"La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011. La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista (artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011).

Por esta razón, la inclusión de una cláusula de este tipo bajo la denominación de mantenimiento del equilibrio económico del contrato carece de sustento porque no se dan los presupuestos para ello. En cualquier caso, si estos elementos se considerasen incluidos en el concepto de riesgo operacional, la transferencia del mismo al concesionario se vería fuertemente mitigada con una cláusula como la descrita en la consulta, lo que llegaría a poner en duda la naturaleza del contrato como una verdadera concesión.

A mayor abundamiento cabe señalar que en el Informe 29/2000, de 30 de octubre, que versaba sobre los principios de riesgo y ventura y de mantenimiento del equilibrio financiero en relación con la revisión de precios en el contrato de gestión de servicios públicos, ya indicamos lo siguiente:

“El segundo -equilibrio económico financiero- se establece en su aplicación en el contrato de gestión de servicios públicos, como contrapartida al «ius variandi» de la Administración y como derecho del contratista al mantenimiento de dicho equilibrio cuando, consecuencia de modificaciones de la Administración, se altere el equilibrio inicial existente en el momento de la adjudicación.

Con ello se quiere resaltar que los dos principios reseñados tienen que actuar al margen y con independencia de la revisión de precios y se articulan a través de mecanismos que por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, permiten una alteración de la prestación del contratista y no de la Administración que por las mismas circunstancias podrá ejercitar el «ius variandi».”

5. La siguiente cuestión cuestiona cómo debe interpretarse el párrafo 7 del artículo 9 del Real Decreto, esto es, si exige en todo caso la emisión del informe valorativo de la estructura de costes por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado al ser el precio del contrato superior a 5 millones de euros, o bien, si dicho informe únicamente resulta preceptivo en aquellos casos en los que concurran además los presupuestos del párrafo segundo del precitado artículo, esto es, que se aplique una revisión periódica y predeterminada de precios.

El artículo 9 del Real Decreto 55/2017 está dedicado a la “Revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.” El apartado 7º se refiere a los contratos con un precio igual o superior a cinco millones de euros, estableciendo como condición necesaria que el órgano de contratación incluya en el expediente de contratación un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Como es lógico, esta condición es necesaria únicamente cuando se contemple en el pliego una cláusula de revisión de precios que se ajuste a los requerimientos legales. Si, como ya hemos indicado en consideraciones jurídicas anteriores, no procede incluir cláusula de revisión de precios en este contrato por no cumplir tales requerimientos, tampoco se cabe exigir la inclusión de un informe preceptivo del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Por lo tanto, la respuesta a esta pregunta es que el párrafo 7º del artículo 9 del Real Decreto 55/2017 debe interpretarse en el sentido de que sólo se exige el informe del Comité Superior de Precios cuando se cumplan las demás condiciones que permiten incluir una cláusula de revisión de precios, circunstancia que no se da en este supuesto.

6. La siguiente cuestión plantea el caso de no resultar aplicable la revisión periódica y predeterminada e inquiere si, no obstante, podría resultar ésta obligatoria a pesar de no estar prevista en el pliego. Tal circunstancia se justificaría en el supuesto de que los licitadores mejorasen la oferta tanto en lo que hace al canon como a las inversiones, de modo que hipotéticamente podría superar el periodo de recuperación de la inversión el plazo de cinco años.

Pues bien, el Texto Refundido (artículo 89, apartado 2), remarca claramente la necesidad de que la revisión de precios periódica y predeterminada esté previamente prevista y justificada en el expediente. Señala:

“Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el real decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años.”

Por otro lado, el Real Decreto 55/2017, al que se refiere de manera genérica el artículo anterior del Texto Refundido, establece en su artículo 9.2 la misma regla cuando señala:

“Procederá la revisión periódica y predeterminada de dichos precios, transcurridos dos años desde la formalización del contrato y ejecutado al menos el 20 por ciento de su importe, cuando concurran acumulativamente las siguientes circunstancias:

a) Que el período de recuperación de la inversión del contrato sea igual o superior a cinco años, justificado conforme al criterio establecido en el artículo 10.

b) Que así esté previsto en los pliegos, que deberán detallar la fórmula de revisión aplicable.”

Es obvio que sin una previsión expresa en los pliegos no es posible la revisión de precios, por lo que un incremento en el periodo de recuperación de la inversión de carácter sobrevenido como el que se describe en la pregunta no posibilitaría la revisión de precios.

7. Igualmente se cuestiona si el informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado sería preceptivo en la hipótesis de que se apreciase la posibilidad de articular la revisión de tarifas como parte del mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Es evidente que en la consideración jurídica 5 ya hemos señalado por qué no es posible articular la revisión de tarifas como una forma de mantenimiento del equilibrio económico del contrato, por lo que no resulta necesario entrar a responder esta cuestión cuyo presupuesto se encuentra descartado de antemano.

8. Por último, es necesario señalar que las conclusiones expuestas en el presente informe, y que están enunciadas en el ámbito de aplicación del Texto Refundido, son plenamente válidas en el de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dado que la redacción de los artículos relativos al régimen jurídico de la revisión de precios es prácticamente la misma en las dos normas, debiendo tenerse en cuenta adicionalmente que la duración de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas en los términos previstos en el artículo 29.6 de dicha Ley.

En mérito a lo expuesto esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes