Contratación menor para necesidades recurrentes: límites y admisión excepcional

1. El Presidente del Consorcio de la Zona Especial Canaria ha dirigido consulta a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre Régimen Orgánico y Funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de acuerdo con el artículo 328 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

La consulta versa sobre la posibilidad de acudir por parte de los poderes adjudicadores a la contratación menor de suministros y servicios para dar satisfacción a necesidades recurrentes de escasa cuantía, solicitando tres o más presupuestos, sin alcanzar en ningún caso, de forma conjunta, los importes fijados por la LCSP para los contratos menores.

Antes de adentrarse en el examen de la cuestión planteada, procede reiterar el criterio expresado en anteriores ocasiones (informes 62/96, 46/98, 31/98, 7/06 o 18/12, entre otros) en el doble sentido de que a esta Junta Consultiva no le corresponde emitir informes en expedientes concretos de los distintos órganos de contratación, ni tampoco sustituir las funciones que los preceptos legales atribuyen a órganos distintos, como sucede, por ejemplo, con el informe preceptivo de los pliegos.

Por el contrario, a esta Junta Consultiva le compete dar respuesta a consultas jurídicas en el ámbito de la contratación pública que revistan interés general. Por ello su intervención, por vía de informe, debe limitarse a señalar criterios jurídicos de carácter general sin entrar a dirimir las cuestiones concretas que cada expediente pueda suscitar.

2. Antes de nada, cabe recordar el planteamiento general sobre la contratación menor realizado por esta Junta Consultiva que parte de una serie premisas básicas manifestadas, entre otros, en los informes 92/2018, de 4 de marzo de 2019 y 8/2020, de 12 de febrero de 2021, conforme a los cuales "en el caso de los contratos menores, aunque la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ha incidido en la realización de una tramitación reducida, con el fin de ofrecer una garantía de transparencia, publicidad y seguridad jurídica en la realización de estos contratos, lo que no ha hecho es variar su concepción clásica como un supuesto de adjudicación directa, permitido y sancionado legalmente por virtud de su escasa cuantía", constituyendo una “suerte de excepciòn a la aplicaciòn de ciertas reglas comunes a otros procedimientos de selección del contratista, y de modo muy particular, de algunas relativas a la publicidad previa, a la concurrencia y al procedimiento de adjudicaciòn”.

Por otra parte, la LCSP a la hora de definir la contratación menor establece una doble delimitación. La primera se refiere a la cuantía de los contratos cuyo valor estimado deberá ser inferior a 40.000 euros, en los de obras, y 15.000 euros, en los de servicios y suministros. La otra es temporal ya que, según el artículo 29 de la LCSP, los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año, apartado octavo, con la única excepción, apartado 7, de los contratos de servicios vinculados a un contrato menor de obras.

Establecidas las anteriores premisas, debe analizarse la posibilidad de acudir por parte de los poderes adjudicadores a la contratación menor de suministros y servicios para dar satisfacción a necesidades recurrentes de escasa cuantía, solicitando tres o más presupuestos, sin rebasar en ningún caso de forma conjunta los importes fijados por la LCSP para los contratos menores.

3. Ahora bien, antes ello, resulta necesario realizar una consideración respecto a la procedencia de solicitar tres o más presupuestos con carácter previo a la adjudicación de un contrato menor.

A este respecto cabe recordar lo señalado por esta Junta Consultiva en su informe 8/2020, de 12 de febrero de 2021, en el sentido de que “mientras la ley lo trate expresamente y lo configure como un supuesto en que cabe su adjudicación directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, lo que no resulta posible es variar su naturaleza jurídica y convertirlo en algo completamente diferente”, añadiendo que “en la adjudicación de un contrato menor no resulta necesario aceptar ni valorar ofertas de pretendidos licitadores. Esta conclusión no limita la posibilidad de que el órgano de contratación pueda dirigirse a más de un potencial contratista para solicitarle información sobre la posible ejecución del contrato menor, siendo siempre recomendable velar por la promoción de la máxima concurrencia en función de las circunstancias (…)”.

Por ello, que el órgano de contratación recabe varias ofertas de empresarios para la adjudicación de un contrato menor no es algo a lo que venga obligado, sino tan solo una posibilidad recomendable con la que se podría facilitar la concurrencia entre empresarios. En todo caso, el recurso a esta posibilidad en modo alguno altera el régimen jurídico y los límites que, para la contratación menor, se establecen en la LCSP.

4. Establecida la anterior premisa, procede analizar la posibilidad de realizar sucesivos contratos menores dirigidos a la satisfacción de necesidades recurrentes sin alcanzar de forma agregada, para el caso de los contratos de suministros y servicios a los que se circunscribe la consulta, el umbral de los 15.000 euros de valor estimado.

El artículo 99.2 de la LCSP proscribe con carácter general el fraccionamiento de los contratos con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan, y alcanza a todos los contratos del sector público. De forma específica, para los contratos menores, el artículo 118.2 de la LCSP prevé que “…la tramitaciòn del expediente exigirá la emisiòn de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”. Siendo el límite de los contratos menores de servicios y suministros 15.000 euros de valor estimado, si el valor de los contratos sucesivos es inferior a dicha cuantía no se produciría, en principio, el fraccionamiento prohibido mencionado.

No obstante, al tratarse de necesidades recurrentes llamadas a prolongarse en el tiempo, en el caso de la contratación menor, habida cuenta de su limitación temporal de un año, ha de considerarse el factor tiempo aspecto sobre el cual, como ha señalado esta Junta Consultiva, “la división temporal de la prestación puede, en ciertos casos, permitir la aplicación de un tipo de procedimiento que, si se considerase la posibilidad de celebrar el contrato por un periodo de tiempo superior, quedaría excluido” (informes 14/2020, de 29 de julio de 2020, 9/2022, de 29 de julio de 2022 o 7/2023, de 25 de mayo de 2023). De ahí que la entidad consultante cuestione el tiempo sobre el que computar el citado límite, planteando como opciones tres o cinco años.

Para identificar la existencia de fraccionamiento contractual, esta Junta Consultiva ha acudido al vinculo operativo de las prestaciones que constituyen su objeto, entendiendo que éste “concurre cuando media la existencia de un vínculo operativo entre los objetos de los contratos sucesivos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En el caso descrito en la consulta, en que los objetos son idénticos y lo único que existe es una división temporal del contrato, no puede caber duda de la existencia de unidad funcional” (informe 14/2020, de 29 de julio de 2020).

Sobre la posibilidad de utilización del contrato menor como mecanismo para satisfacer necesidades recurrentes que, por su propia naturaleza, están llamadas a reiterarse en sucesivos ejercicios presupuestarios, esta Junta Consultiva en el informe 7/2023, de 25 de mayo de 2023, ya declaró que “no existen razones, por lo tanto, que justifiquen acudir a la contratación menor, máxime cuando el órgano de contratación es perfectamente consciente de que el objeto del contrato se refiere a necesidades periódicas que se van a prolongar en el tiempo”.

En apoyo de dicha afirmación cabe recordar lo señalado por esta Junta Consultiva en el ya citado informe 9/2022, de 29 de julio de 2022, acerca de que “una correcta programación y planificación de la actividad contractual contribuirá decisivamente a los efectos de prever la necesidad de determinadas prestaciones de carácter recurrente y reiterado en el tiempo y que requieren contratos de vigencia superior a un año”. Este mismo informe, en los mismos términos que lo hiciese el también citado 14/2020, afirma más adelante que “tal programaciòn exige el análisis de los contratos que se van a realizar en cada periodo de tiempo, lo que indudablemente presupone el conocimiento de que el órgano de contratación va a tener una necesidad de una determinada prestación por un periodo de tiempo superior a un año. Por tanto, si el órgano de contratación cumple con su obligación de planificar adecuadamente su actividad contractual, es patente que la realización de prestaciones idénticas en ejercicios sucesivos ha de ser conocida con carácter previo, lo que puede llevar a concluir que en este caso no se está reaccionando ante necesidades sobrevenidas, desconocidas o novedosas, sino que, por el contrario, se estaría planteando la utilización del contrato menor en fraude de ley”.

Por otra parte, dados los principios de eficacia y eficiencia en la gestión a los que responden los contratos menores, una vez superado el horizonte temporal anual de las prestaciones, el respeto a ambos principios puede quedar desvirtuado ya que, como señalábamos en nuestro informe 9/2022, “el posible carácter antieconòmico del procedimiento no se vincula sólo al coste de tramitación de los sucesivos contratos frente a uno solo, como parece deducirse de la consulta, sino también a las condiciones económicas que puedan ser ofertadas en función del plazo”. De esta forma, cuando se esté ante la necesidad de contratar prestaciones de carácter recurrente, especialmente cuando la recurrencia supere el ámbito temporal propio de la anualidad presupuestaria, será bastante probable que mediante procedimientos de contratación se pueda obtener una oferta económicamente más ventajosa, e incluso que la ampliación del ámbito temporal de la prestación hasta un plazo de cinco años, máximo permitido por la LCSP para los contratos de servicios y suministros, pueda operar como un elemento favorable para que los licitadores mejoren sus respectivas ofertas.

Todo ello nos lleva a afirmar que, en términos generales, no debe acudirse a la contratación menor cuando se trate de satisfacer necesidades que se presentan de forma periódica en el tiempo y que, por lo tanto, son absolutamente previsibles. Ello resulta claro cuando los valores agregados de los sucesivos contratos menores superan los umbrales definidos por la LCSP para estos contratos.

5. Ahora bien, la propia LCSP define un ámbito en el que reconoce indirectamente la posibilidad de atender mediante contrato menor algunas necesidades recurrentes. De este modo sus artículos 118.5 y 63.4 consideran contratos menores aquellos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, estableciendo un régimen particular y excepcional para los mismos, cuando su valor estimado no exceda de 5.000 euros, y que han sido analizado por esta Junta Consultiva en informes como el 23/2018, 24/2018 y 54/2018. En ellos se concluye que a las adquisiciones de bienes y servicios cuyos pagos se tramiten a través del sistema de anticipos de caja fija, y que constituyan contratos menores, les resultan de aplicación el resto de las normas aplicables a los contratos menores y, en particular, la previsión del apartado 5 del artículo 118 de la LCSP de no aplicación del apartado 2 del mismo.

Dicha modalidad de pago es definida en el artículo 78.1, párrafo segundo, de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, conforme al cual “Se entienden por anticipos de caja fija las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente que se realicen a pagadurías, cajas y habilitaciones para la atención inmediata y posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periòdicos o repetitivos”.

De acuerdo con estas normas cabe deducir la admisibilidad, de modo excepcional, de la figura del contrato menor para la realización de ciertos gastos periódicos y repetitivos y, por ende, para la satisfacción de las necesidades recurrentes de escasa cuantía.

Sobre esta base, y teniendo en cuenta el carácter plurianual de estas necesidades, cabe plantearse qué límite cuantitativo aplicar a los contratos menores de servicios y suministros objeto del presente informe, y en qué plazo realizar su cómputo, a fin de evitar que su uso se convierta en una vía para la elusión de los requisitos de procedimiento y publicidad previstos en la LCSP. Para ello, se va a partir de los diferentes límites que establece la LCSP para estos contratos.

Por una parte, si se toma límite anual de los 5.000 euros de valor recogido en el artículo 118.5 de la LCSP, en tres años se llegaría al límite máximo de valor de 15.000 euros previsto para los contratos menores de servicios y suministros, razón por la cual parece aludirse al límite de tres años para el cálculo del límite en el escrito de consulta.

Ahora bien, y a efectos interpretativos, puede tomarse también el plazo general de cinco años de duración máxima de los contratos de servicios y suministros, incluyendo las posibles prórrogas (artículo 29.4, párrafo primero de la LCSP). Superado ese plazo, en el régimen general resulta necesario que el órgano de contratación, si quiere dar continuidad a la prestación objeto del contrato, tramite un nuevo expediente y proceda a la correspondiente licitación. Por ello, debe contemplarse a la hora de admitir una posible sucesión de contratos menores de servicios y suministros que, insistimos, ha de ser excepcional, que su valor estimado agregado para todas las prestaciones vinculadas funcionalmente sea inferior, durante el plazo de cinco años, al importe mencionado de 15.000 euros. De sobrepasarse dicho importe agregado durante el periodo de cinco años, cabría entender que ha habido un fraccionamiento indebido del contrato al quedar clara la elusión, ya sea pretendida o no, de las normas de publicidad y procedimiento aplicables.

6. Finalmente, es oportuno recordar que, para la satisfacción de necesidades recurrentes, la LCSP contempla otras vías más adecuadas, como la contratación centralizada, artículos 218 a 230, cuyo desarrollo, para el ámbito de la Administración General del Estado, se contiene en la Orden HAC/459/2026, de 22 de abril, de declaración de suministros y servicios de contratación centralizada y por la que se determina el procedimiento de su contratación. Por ello, a fin de satisfacer dichas necesidades recurrentes, cuando los bienes y servicios estén dentro de los recogidos en la citada Orden Ministerial, se ha de acudir a los acuerdos marcos y sistemas dinámicos de adquisición.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes