Consecuencias de la retirada de la proposición de un licitador tras la adjudicación del contrato

1. El Ayuntamiento de Plasencia formula diversas preguntas relativas al momento hasta el cual puede ejercerse el derecho de retirar de la proposición previsto en el artículo 158.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) y por las consecuencias de la retirada de la proposición una vez notificada la adjudicación y antes de la formalización del contrato.

2. La respuesta a estas cuestiones exige analizar la normativa aplicable. El artículo 158 de la LCSP, ubicado en el conjunto de preceptos que la norma legal dedica al procedimiento abierto, regula el plazo máximo de que dispone la entidad contratante para proceder a la adjudicación de un contrato, plazo que, como se expone en la consulta, se fija en quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones, cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario sea el del precio, o en dos meses, a contar desde la apertura de proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios o cuando el único criterio utilizable sea el menor coste del ciclo de vida.

En su apartado 4 el citado precepto determina también la consecuencia del incumplimiento de estos plazos legales o contractuales, exponiendo que “De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta”.

Las anteriores normas han de analizarse de manera conjunta y sistemática con el artículo 150.2 de la LCSP que indica lo siguiente:

“Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

El resumen de las ideas fundamentales que derivan de ambos preceptos a los efectos de la presente consulta es el siguiente:

• En el caso de los contratos de las Administraciones Públicas, la LCSP fija unos plazos obligatorios para proceder a la adjudicación en el procedimiento abierto.

• Estos plazos pueden resultar de lo establecido en la norma legal o, en el caso de que en la adjudicación del contrato se valoren varios criterios de adjudicación o el coste del ciclo de vida, de lo pactado en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

• Como ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en reiteradas ocasiones (Resoluciones 994/20, de 18 de septiembre, 248/2015, de 13 de marzo o 397/2014, de 23 de mayo), los plazos para dictar el acuerdo de adjudicación y notificarlo no se configuran por parte del legislador como plazos esenciales cuyo incumplimiento justifique la anulabilidad del acto o la caducidad del procedimiento de adjudicación.

• El objetivo del artículo 158 de la LCSP ha sido aclarado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias como la de 15 de marzo de 2012, asunto Evropaïki Dynamiki vs Comisión, T -236/09, o en la de 2 de diciembre de 2015, asunto European Dynamics Luxembourg SA y Evropaïki Dynamiki vs Fusion for Energy, T-553/2013. En la última se indica paladinamente que “si bien es cierto el interés de la entidad adjudicadora para completar su evaluación antes de la expiración del período de validez de las ofertas, superar dicho plazo no puede hacer que el procedimiento resulte ilegal, ni puede constituir un motivo de anulación de la evaluación de las ofertas” y que “el Tribunal de Justicia ha declarado que el propósito del período de validez de las ofertas es asegurarse de que un licitador no varía su oferta durante la etapa de evaluación y que el cumplimiento de dicho plazo no es una condición sine qua non para la firma de contratos al final del procedimiento de adjudicación”.

• También conforme a dicha doctrina, y por lo que se deduce de la LCSP, la superación de los citados plazos se limita a generar un derecho en los licitadores a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, caso de existir.

• Antes de la adjudicación del contrato existe un trámite conforme al cual se requiere al licitador que ha presentado la mejor oferta para que aporte la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de aptitud para contratar.

• Según la LCSP, si no se cumplimentase en plazo el requerimiento, se entenderá que el licitador ha retirado injustificadamente su oferta, imponiéndosele una penalidad. Esta posibilidad debe interpretarse atendiendo a la doctrina fijada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de forma que solo debe operar automáticamente cuando traiga causa de una decisión de exclusión fundada en alguno de los siguientes supuestos: retirada voluntaria e injustificada de la oferta, los supuestos denominados de autoexclusión en terminología acuñada por dicho Tribunal (Resolución nº 15/2022) y sin que proceda aplicar el artículo 158.4 de la LCSP (Resolución nº 159/2022), aportación de documentación falsa (Resolución nº 202/2022) e incumplimiento total del requerimiento del artículo 150.2 de la LCSP (Resolución nº 1474/2022, de 24 de noviembre).

3. La cuestión que analizamos tiene su origen en el hecho de que, si bien la normativa ya expuesta fija un “dies a quo” o momento inicial del plazo establecido para la retirada de las proposiciones, sin embargo, no señala expresamente un límite temporal, un “dies ad quem” para que el licitador pueda ejercer el derecho a la retirada de su proposición. Duda, por tanto, la entidad consultante si no existe ese plazo final o, de existir, cuál es.

Esta cuestión ha sido ya abordada de manera parcial por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 159/2022, de 3 de febrero. En ella se interpretó la normativa legal vigente para aclarar si, una vez realizado el requerimiento previo a la propuesta de adjudicación por parte del órgano de contratación, ya no cabría hacer uso del derecho que recoge el mencionado precepto. La respuesta que ofreció el Tribunal nos puede servir de base, al compartir su criterio, para resolver la cuestión más amplia sobre la que hemos sido consultados.

Pues bien, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales concluye que la comunicación que el licitador dirija al órgano de contratación del concreto ejercicio del derecho a retirar la proposición en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 158.4 de la LCSP constituye una causa justificativa para no cumplimentar el requerimiento efectuado al amparo del artículo 150.2 de la LCSP y que, en este caso, no cabría aplicar las consecuencias desfavorables a que hemos venido aludiendo.

Los argumentos que utiliza el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales son relevantes, lo que justifica una cita extensa de los mismos:

“Pues bien, visto el tenor de la legislación aplicable, a criterio de este Tribunal la cuestión debe ser examinada a la luz del principio de donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir. En efecto, no cabe duda y es incontrovertido que el artículo 158 de la LCSP expresa un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna.

(…)

El apartado 4 del artículo 158, es muy claro en su interpretación y concluyente en sus efectos, no condicionando, además, la posibilidad de retirada de la oferta a circunstancia alguna, siempre que se transgreda el plazo para la adjudicación del contrato (…). Es más, el propio precepto establece el “dies a quo” para poder presentar la solicitud de retirada de la proposición, pero no establece el “dies ad quem” o momento a partir del cual el licitador no tendría ya derecho a dicha retirada.

El órgano de contratación en el acuerdo impugnado manifiesta que el ahora recurrente pudo haber retirado su oferta desde transcurridos dos meses desde la apertura del primer sobre de la licitación, pero no a partir de que se le cursara el requerimiento del 150.2, fijando ese momento como el “dies ad quem”, pero esa conclusión no encuentra apoyo legal en la LCSP y, además, en una interpretación teleológica del artículo 158 LCSP, no encuentra acomodo la tesis del ayuntamiento, pues tampoco el momento del requerimiento o la propuesta de adjudicación suponen unos hitos contractuales trascendentales en el procedimiento de contratación, como lo puede ser la adjudicación del contrato o la formalización del mismo, que indujeran a pensar que es el momento que ha querido la Ley fijar como tope para ejercitar el derecho que le asiste. De hecho, como señala el artículo 157.6 LCSP, la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración.

Tampoco es de recibo la argumentación del órgano de contratación en el sentido que al haber transcurrido más de dos años desde que pudo retirar la oferta, ello implicaría una especie de renuncia (tácita) a la posibilidad de ejercitar su derecho, pues es bien conocido que, como ha proclamado la Jurisprudencia, numerosas resoluciones judiciales y este propio Tribunal, la renuncia de derechos no se presume y tiene que ser expresa, concluyente y no sujeta a interpretación.

En otro orden de cosas, como antes se ha expuesto, la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva, por ello y sin entrar a valorar la alegación del recurrente al respecto del incremento que han sufrido los costes que intervienen en la ejecución del contrato que no tendrían incidencia influyente en el sentido de la resolución, lo cierto es que una de las justificaciones de que el artículo 158 LCSP otorgue un plazo breve para la adjudicación del contrato y habilite en caso de incumplimiento la posibilidad de retirar la proposición, radica, a nuestro modo de ver, en que el licitador realiza su oferta en función de unos costes que conoce o debe conocer y puede, en cierto modo, predecir su evolución en un tiempo razonable desde que presenta su proposición, pero si la adjudicación, por las razones que sean, se dilata en el tiempo y máxime si se trata de un período tan prolongado, como el aquí ocurrido, es indudable que el escenario puede cambiar trascendentalmente y en ese caso, sería, cuando menos, desproporcionado, obligar a ejecutar el contrato en esas condiciones y no dar la opción de poder retirar la oferta, antes, al menos, de adjudicarse el contrato.

En resumidas cuentas, el elemento esencial en el presente asunto es la demora excesiva del Ayuntamiento contratante, que ha tardado más de dos años (26 meses, en concreto) en proponer la adjudicación del contrato, con las consecuencias que ello implica.

En el marco de la buena fe contractual que debe presidir la relación entre los licitadores y el órgano de contratación, no resulta adecuado que incumpliendo la Administración notoriamente su deber legal de adjudicar los contratos en los tiempos máximos que fija la LCSP, pretenda exigir con el máximo rigor la obligación de atender el requerimiento establecido en el artículo 150.2 LCSP, cuando ya el licitador le ha comunicado que ejercita su derecho a retirar la proposición, al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 de la misma Ley”.

4. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado coincide con el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales establecido en esta resolución. Conforme al mismo, el licitador puede retirar su oferta sin perjuicio alguno desde el momento en que la Administración contratante incumpla el plazo concedido para la adjudicación del contrato y que, aunque haya sido requerido para cumplimentar la acreditación de los requisitos del artículo 150.2 de la LCSP, este derecho puede seguir siendo ejercitado de modo expreso en la medida en que se ha cumplido el requisito que legalmente hace nacer el derecho, que es la no adjudicación del contrato en el plazo aplicable. Tal era el caso que resolvió, a nuestro juicio de modo acertado, el Tribunal.

Por lo tanto, si la Administración no ha adjudicado el contrato en el plazo que legal o contractualmente le corresponde, el licitador puede, al ser requerido para aportar la documentación a que alude el artículo 150.2 de la LCSP, ejercitar el derecho a retirar su oferta sin sufrir perjuicio alguno por ello.

5. Ahora bien, cabe plantearse el supuesto de que, cumplido el requerimiento por parte del licitador, se produzca una adjudicación fuera del plazo previsto, lo que nos lleva a analizar la posibilidad de que el licitador pueda retirar su proposición cuando la Administración ya ha adjudicado el contrato. Si bien es cierto que la LCSP no ha establecido un plazo final para el ejercicio del derecho, podría parecer que, incluso producida ya la adjudicación, cabría la retirada de la proposición.

Sin embargo, no es ésta la opinión de esta Junta Consultiva. En este punto hay que recordar la redacción del artículo 158.4 de la LCSP y su razón de ser en el procedimiento de adjudicación. En efecto, la obligación legal de adjudicar el contrato público en un determinado plazo tiene por objeto garantizar la seriedad, la certidumbre y la seguridad jurídica del procedimiento de selección del contratista para todas las partes intervinientes: para el órgano de contratación, por cuanto se garantiza, en salvaguardia del interés público, la existencia de un periodo durante el cual las ofertas tendrán validez y no podrán ser alteradas sin incurrir en una penalización; para los licitadores, en cuanto que dicho plazo establece un marco de previsibilidad en cuanto a los términos en que se habrá de encarar la ejecución del contrato, de modo que transcurrido tal periodo, y dado que pueden haberse modificado los presupuestos económicos en los que la oferta se formuló inicialmente, ya no queda vinculado por la misma si ejerce su derecho a retirarla de modo expreso. O, dicho de otro modo, la actuación intempestiva de la Administración (que, como hemos visto, no anula el procedimiento) produce el efecto de que el licitador se vea beneficiado por el nacimiento del derecho a retirar su propuesta, si ello le conviene.

El nacimiento del citado derecho parte de un presupuesto legal como es la falta de adjudicación del contrato en el plazo correspondiente, aspecto éste que el licitador puede conocer en la medida en que, por un lado, el momento inicial (el día siguiente a la apertura de las proposiciones) es conocido por todos los licitadores y, por otro lado, dicho plazo transcurre en la medida en que el mismo se deduce de la LCSP o consta en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Este derecho puede ejercitarse en cualquier momento entre su nacimiento y el momento de la adjudicación del contrato. No obstante, la adjudicación del contrato, aunque sea extemporánea, implica la extinción del citado derecho por las siguientes razones:

• Porque aceptar que el licitador que no ha hecho uso del derecho que como consecuencia de una adjudicación extemporánea le atañe pueda retirar su proposición una vez cumplida (aunque sea tardíamente) el requisito material que sustantivamente integra el presupuesto legal de nacimiento del derecho implicaría un acto que afectaría profundamente a la seguridad jurídica en el marco del procedimiento de selección del contratista, y aun al interés público servido en el contrato. En efecto, los mismos principios de certidumbre y seguridad jurídica que justifican el nacimiento de este derecho en los licitadores justifican que se establezcan unos límites al derecho a la inocua retirada de la proposición que permitan al órgano de contratación tener la garantía de que, llegando a un determinado trámite del procedimiento o concurriendo unas determinadas circunstancias, ya no cabe retirar la propuesta. Cabe recordar, en este sentido, que en nuestro informe 23/2015, de 6 de abril de 2016, ya indicamos que, como regla general, la oferta es una unidad que no puede fragmentarse a voluntad del empresario y que ésta, una vez presentada, no puede retirarse.

• Porque, como anticipamos, el ejercicio del derecho es posible desde que se cumple el plazo para adjudicar el contrato y hasta que la Administración efectivamente cumple, aunque sea de modo tardío, con la obligación impuesta, que era adjudicar el contrato. Si la Administración se ha retrasado al no adjudicar en plazo el contrato, incurriendo en un vicio procedimental, tampoco el licitador propuesto ha hecho uso del derecho que legalmente le asiste, razón por la cual debe entenderse que, al alcanzar la adjudicación, sanando la anterior deficiencia adjetiva, este derecho ya no puede ejercitarse.

• Porque aceptar que la falta de referencia a un momento final de ejercicio del derecho equivale a su vigencia ilimitada conduciría al absurdo de que el licitador pudiera retirar su propuesta, no sólo tras la adjudicación, sino en cualquier momento anterior al inicio de la ejecución del contrato, y aun durante ésta, lo que contradiría claramente el interés de la contratación pública.

• Porque, tras convertirse en adjudicatario, el licitador ya no puede ejercitar un derecho que solo le compete antes de serlo. Mediante la decisión documentada de la Administración de seleccionarlo como adjudicatario su configuración jurídica ha cambiado en algunos aspectos, y uno de ellos es que ya ha cumplido con todos los trámites establecidos para seleccionar al contratista. Comienza entonces una fase diferente desde el punto de vista cualitativo, en la que todavía no es contratista, pero tampoco un licitador más, y en la que ya no puede aceptarse que el adjudicatario retire su oferta, impidiendo con ello la formalización del contrato, tal como expone el artículo 153.4 de la LCSP1 que cita la consulta. Esta penalización que contempla el artículo 153.4 de la LCSP no es exactamente la misma que se contempla en el artículo 150.2 de la misma norma porque, aunque se trate de efectos análogos como ya indicamos en nuestros informes 28 y 51/2011, se ha producido un cambio sustancial: el licitador ya no es sólo tal, sino que se ha convertido en adjudicatario y, por ello, en este momento ya no cabe la retirada de la oferta.

Por todas estas razones hay que concluir que el licitador puede ejercitar el derecho a retirar su oferta al amparo del artículo 158.4 de la LCSP desde el momento en que la Administración contratante incumpla el plazo concedido para la adjudicación del contrato, hasta el momento en que tenga lugar la adjudicación del contrato, aunque dicha adjudicación se produzca de manera extemporánea.

Y, en lógica congruencia con lo anterior, en respuesta a la segunda cuestión planteada, si el adjudicatario incumple por causas que le sean imputables la obligación de formalizar el contrato en el plazo concedido, rechazando la presentación de la documentación de forma voluntaria e injustificada según lo anteriormente expuesto, dicha conducta habrá de anudar la consecuencia legalmente prevista, esto es, la exigencia del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad y la posible imposición de una prohibición de contratar.

6. Las anteriores conclusiones nos permiten ya contestar de modo individualizado a cada una de las cuestiones planteadas en la consulta.

En la primera se nos cuestiona cuál es el momento en que finaliza el derecho a la retirada justificada de la oferta. Ya hemos visto que ese momento es la adjudicación del contrato (consideración jurídica 5 del presente informe).

En segundo lugar, se inquiere si de modo concreto ha de atenderse al acto de adjudicación, a su notificación o a la formalización del contrato. Por las mismas razones que expusimos anteriormente, el acto a que debemos atender es la adjudicación del contrato, momento en el que la Administración contratante cumple con el presupuesto material de la obligación que le atañe. La LCSP residencia expresamente el momento de nacimiento del derecho a retirar la proposición en la finalización del plazo otorgado para la tempestiva adjudicación del contrato, por lo que es también a este momento al que se debe atender a los efectos de considerar su extinción. En este caso, las mismas razones que llevan al legislador a valorar el momento de la finalización del plazo para la adjudicación como momento procesal relevante para permitir la retirada justificada de la proposición deben llevarnos a nosotros a considerar que la retirada ya no será válida a partir del momento en que se dicte el acto de adjudicación, con los efectos que apareja dicho acto conforme al artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Obviamente, esto no quiere decir que no sea necesaria, como en cualquier otro acto administrativo, la notificación, pero ello no afecta a la validez original del acto si ésta está correctamente realizada. Por esta misma razón tampoco es necesario esperar a la formalización del contrato.

También se nos cuestiona si puede ejercerse el derecho de retirar la proposición una vez notificada la adjudicación del contrato y antes de la formalización. Por los mismos argumentos antes expuestos, la respuesta ha de ser negativa.

Se nos cuestiona finalmente si, en caso de que el adjudicatario de un contrato presente escrito con posterioridad a la notificación del correspondiente acuerdo de adjudicación retirando su proposición, debe el Ayuntamiento, por virtud del 153.4 de la LCSP, incautar la fianza definitiva constituida previamente por dicho adjudicatario, aun cuando haya mediado un lapso de tiempo entre la apertura de proposiciones y la adjudicación superior al previsto en el 158.4 de la LCSP. Ya hemos visto que en este caso la respuesta ha de ser propiamente, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 153.4 de la LCSP, la exigencia del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, y la posible imposición de una prohibición de contratar.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes