Cálculo del valor estimado en contratos del ayuntamiento con prórrogas, modificaciones previstas y primas o pagos a los licitadores

1. El Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna ha dirigido consulta a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre Régimen Orgánico y Funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de acuerdo con el artículo 328 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Con carácter previo, debe advertirse que, de acuerdo con las competencias que esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado tiene atribuidas, la respuesta a las cuestiones que se le plantean no cabe singularizarlas en un caso concreto, al no ser esa la finalidad de los informes que emite. En consecuencia, no procede resolver la cuestión sometida a dictamen de modo específico para la entidad consultante sino establecer una doctrina de carácter general en la interpretación de la normativa relacionada con el caso que se analiza.

2. En su escrito el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna pregunta cómo afectan al cálculo del valor de estimado de un contrato las modificaciones previstas y las primas o pagos por objetivos. Tres son las cuestiones planteadas:

• ¿Cómo se calcula el valor estimado de un contrato en el cual se han previsto modificaciones contractuales y prórrogas?

• ¿Cómo se calcula el valor estimado de un contrato en el cual se ha previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores?

• ¿Y en el caso de que se prevean ambos supuestos, es decir, modificaciones previstas y primas o pagos por objetivos?

Antes de abordar estas preguntas, es necesario analizar el concepto de valor estimado, cuyo cálculo no es un tema pacífico, lo que ha dado lugar a varios informes de esta Junta Consultiva en los que se han interpretado los artículos de las sucesivas leyes de contratación pública referidos a esta cuestión, trasponiendo las correspondientes Directivas de la UE. Cabe citar a este respecto los informes 28/2009, 25/2012, 44/2012, 85/2018, 129/2018, 31/2019 y 19/2023.

Actualmente, el concepto de valor estimado está regulado en el artículo 5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, conforme al cual su cálculo “…se basará en el importe total a pagar, IVA excluido, estimado por el poder adjudicador, incluido cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de los contratos que figuren explícitamente en los pliegos de la contratación”. Además, “Cuando el poder adjudicador haya previsto otorgar premios o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, tendrá en cuenta la cuantía de los mismos en el cálculo del valor estimado de la contratación”.

En su trasposición, el artículo 101 de la LCSP establece en su apartado segundo:

“En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas”.

Por lo tanto, de acuerdo con el literal del precepto, el valor estimado deberá calcularse teniendo en cuenta las posibles prórrogas, las primas a efectuar y el importe máximo al alza de las modificaciones previstas en el contrato.

Sobre la finalidad del concepto de valor estimado, esta Junta Consultiva, en informes como el 129/2018, siguiendo la senda de otros anteriores, como el 44/2012, ha señalado que “…el valor estimado es un concepto que tiene su origen directo en el artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE que tiene por objeto establecer el método para el cálculo del valor estimado de los contratos públicos, de los acuerdos marco y de los sistemas dinámicos de adquisición, a efectos de determinar los que se encuentran por encima de los umbrales que determinan la aplicación de sus normas (informe 28/09). Su cálculo debe hacerse de acuerdo con la ley y, a diferencia del precio, viene determinado por el importe total pagadero sin incluir el IVA. Por eso, el valor estimado no alude a cuánto ha de pagar de modo efectivo la Administración contratante, sino a cuál es el valor del contrato a los efectos de calibrar su importancia económica y la necesidad de aplicar las reglas de la Directiva o, en el derecho interno, las de la regulación armonizada”.

Este concepto se mantiene en la Directiva 2014/24/UE cuyo artículo 5, como corolario de lo señalado, concluye que “la elección del método para calcular el valor estimado de una contratación no se efectuará con la intención de excluir esta del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

En definitiva, las Directivas establecen unas reglas para el cálculo del valor estimado sobre la base de computar su “importe total” por lo que deben incluirse en su cómputo todas las previsiones de ingresos del contratista por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales que pueden darse a lo largo de la ejecución del contrato, criterio en base al cual esta Junta ha interpretado situaciones específicas como los contratos a ejecutar en varias fases (informe 31/2019) o determinados contratos de creación e interpretación artística con sistemas particulares de retribución (informe 129/2018).

Sirvan estas consideraciones para introducir el análisis de las diferentes cuestiones planteadas en el escrito de consulta.

3. En primer lugar, pregunta el Ayuntamiento consultante cómo calcular el valor estimado en un contrato en el que se han previsto prórrogas y modificaciones contractuales, instituciones que en nuestra LCSP aparecen nítidamente diferenciadas en sus artículos 29 y 203 y siguientes, respectivamente.

Comenzando por estas últimas, cabe recordar que el artículo 204 de LCSP contempla la posibilidad de modificar los contratos públicos durante su vigencia siempre que la modificación haya sido prevista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares con arreglo a determinados requisitos, con un límite cuantitativo, no previsto en las Directivas de la UE, “hasta un máximo del 20 por 100 del precio inicial”.

La referencia a “precio inicial” es una expresión precisa e intencionada del legislador que quiso diferenciar los conceptos que a este respecto se utilizan en diferentes artículos de la ley como “importe”, “presupuesto”, “precio” o “valor estimado” del contrato. Como señala la exposición de motivos de la LCSP “Asimismo, se han revisado a efectos de su homogeneización las diversas expresiones que se utilizaban en el texto refundido anterior para referirse al valor de los contratos, por ejemplo «cuantía» o «importe del contrato», reconduciéndose en la mayor parte de los casos al concepto de «valor estimado» del contrato, que resulta ser el correcto. Este concepto queda perfectamente delimitado en la nueva Ley, al igual que lo están el de «presupuesto base de licitación» y el de «precio del contrato», evitándose, de esta forma, cualquier posible confusión entre ellos”.

En consecuencia, ha de entenderse que precio inicial es el precio cierto previsto en el contrato (artículo 102 de la LCSP) que, en su momento inicial, es el de adjudicación (informe de esta Junta Consultiva 85/2018) por lo que las modificaciones que durante toda su ejecución se produzcan han de calcular el límite del 20 por 100 por referencia a la cuantía del precio de adjudicación. Y ello con independencia de que, durante su ejecución, haya habido prórrogas ya que el contrato prorrogado no es un nuevo contrato sino el mismo contrato originario que sigue produciendo efectos durante el periodo de prórroga acordado (informe 30/2000, de 21 de diciembre, de esta Junta Consultiva).

Como señala el informe de la Abogacía General del Estado 32/2022, de 4 de marzo de 2022, “El artículo 204 de la LCSP incorpora, por tanto, un criterio restrictivo respecto de los límites a las modificaciones expresamente previstas en los contratos del sector público, en línea con una interpretación rigurosa de los modificados motivada por su potencial incidencia en los principios de publicidad y concurrencia. Este criterio legal responde a una decisión voluntaria del legislador español que resulta plenamente ajustada a Derecho, puesto que la regulación comunitaria, en concreto, el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, es en este punto un «derecho de mínimos», y nada obsta a que el legislador estatal incorpore a su Derecho interno una regulación más restrictiva que la comunitaria”.

Ahora bien, sentado lo anterior, cabe diferenciar el cálculo de este límite, previsto para el ejercicio de la potestad de modificación durante la vigencia del contrato, de las reglas para el cálculo del valor estimado del contrato cuya determinación es previa a su licitación y cuyo objeto es determinar, como hemos visto, el importe máximo de las prestaciones que el contrato puede alcanzar teniendo en cuenta las modificaciones y prórrogas previstas.

Y es que, respecto a las modificaciones, no puede hablarse propiamente en ese momento de precio del contrato, al no haber sido éste aún adjudicado. Ello implica que, para el cálculo de las modificaciones previstas a incluir en el valor estimado conforme al artículo 101 de la LCSP, ha de tenerse en cuenta otra referencia para determinar su límite, como es el presupuesto base de licitación, según ya advirtió esta Junta Consultiva en su informe 44/2012, cuantía que previsiblemente será superior al precio del contrato ya que éste será el resultado de una licitación posterior en la que los empresarios ofrecerán cuantías inferiores.

En segundo lugar, por lo que a las prórrogas se refiere, han de tenerse en cuenta también para el cálculo del valor estimado, conforme al artículo 101.2.a) de la LCSP, de tal forma que al presupuesto previsto para la duración inicial del contrato ha de sumarse la cuantía de las prórrogas de que pudiera ser objeto. En este punto han de tenerse en cuenta las condiciones iniciales ya que, de conformidad con el artículo 29.2 de la LCSP, “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley”.

Llegados a este punto, la cuestión a resolver es cómo reflejar en el valor estimado la concurrencia de ambas previsiones iniciales, modificaciones y prórrogas, meras potencialidades del contrato a actualizar por el órgano de contratación cuando concurran las razones de interés público que las justifican y que pueden darse o no a lo largo de su vida.

Ante todo, hay que tener en cuenta que, si bien el artículo 5 de la Directiva y el 101 de la LCSP enumeran los conceptos a incluir en el valor estimado, no contemplan las reglas para proceder a su integración y realizar el cálculo correspondiente, previendo expresamente la Directiva que la elección del método para su cálculo no se debe efectuar con la intención de excluir la contratación de su ámbito de aplicación, por lo que no cabría considerar contrarias a Derecho las distintas alternativas que justificadamente puedan plantearse a este respecto, siempre que respeten lo que a tal efecto establecen estos artículos y su finalidad.

No obstante lo anterior, de cara a ofrecer un criterio interpretativo al respecto, esta Junta se decanta, atendiendo a la finalidad a la que responde el concepto de valor estimado, por la opción que se expone a continuación.

En el caso de que concurran modificaciones y prórrogas, como hemos visto, cada institución tiene sus propios límites (límite del 20 por 100 del precio inicial del contrato, en el caso de las modificaciones, y mantenimiento de las características del contrato inicial, en el caso de las prórrogas), que no interfieren entre sí, como pone de manifiesto la expresión contenida en el artículo 29 de la LCSP de que la prórroga se podrá acordar “…sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley”. Esta circunstancia igualmente puede predicarse de las modificaciones previstas cuyo ejercicio no queda condicionado por la existencia de prórroga que podrá ser, a su vez, ejercida o no por el órgano de contratación.

Con estas premisas, el cálculo del valor estimado que considere el “importe total”, incluyendo en su cómputo todas las previsiones de ingresos del contratista por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a lo largo de la ejecución del contrato, conlleva incluir la máxima posibilidad de ingresos que pueda obtener si el órgano de contratación ejecuta las potestades de modificación y prórroga previstas en el contrato en el confín de sus límites y, en este sentido apunta el artículo 101.2.c) de la LCSP, respecto de las modificaciones, al señalar que en el valor estimado del contrato deberá consignarse “el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas”.

Esta Junta Consultiva ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre este particular en su informe 44/2012, de 7 de mayo de 2013, teniendo en cuenta la regulación del entonces vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, llegando a la conclusión de que “El artículo 88.1 del TRLCSP debe ser entendido en el sentido de que cuando el órgano de contratación calcule el valor estimado de un contrato deberá cuantificar las modificaciones al alza que prevean el pliego de cláusulas administrativas particulares o el anuncio de licitación, para, a continuación, sumar este importe a los demás conceptos que integran el valor estimado de conformidad con el artículo 88 del TRLCSP, entre los cuales la Ley expresamente cita las eventuales prórrogas del contrato. Las modificaciones “a la baja”, aun cuando estén previstas, no deben ser tenidas en cuenta en el cálculo del valor estimado del contrato”.

Esta conclusión debe ratificarse a la vista de la actual regulación de la LCSP, según lo señalado con anterioridad, si bien cabe realizar alguna precisión según las características de la modificación prevista y su repercusión en la ejecución del contrato, una vez acordada.

Por una parte, cabe que el contrato prevea modificaciones que, una vez acordadas, se incorporan definitivamente a las prestaciones objeto del mismo hasta la finalización de su ejecución. En este caso, el contrato así modificado habrá de ser prorrogado, en su caso, incorporando la modificación ya realizada, y el importe máximo a alcanzar se producirá cuando, durante el periodo inicial de ejecución, el órgano de contratación acuerde la modificación prevista hasta el límite máximo del 20 por 100 del precio inicial del contrato y, con posterioridad, todas las prórrogas previstas manteniendo las condiciones del contrato con la modificación acordada. Se trata del supuesto extremo, que agota las posibilidades de ejercicio de modificación del contrato en el periodo inicial, pero que, por efecto de las prórrogas, produce un incremento del presupuesto que se prolonga a lo largo de los años de vigencia de éstas. De esta manera en el cálculo del valor estimado habrá que computar el presupuesto base de licitación, sumarle el 20 por 100 correspondiente al máximo valor de las modificaciones previstas y multiplicar la cuantía resultante por la totalidad de las prórrogas previstas, ponderando su periodo de duración.

Por otra parte, cabe que el contrato prevea modificaciones para circunstancias puntuales durante el periodo de ejecución. En este caso, dado que las modificaciones no tienen vocación de permanencia, la prórroga se realizará, en su caso, en los términos inicialmente previstos y el valor de las prórrogas a incorporar en el valor estimado del contrato se corresponderá con el del presupuesto de licitación del periodo inicial, sin añadir el de las posibles modificaciones, ya que el ejercicio de las prórrogas no supone la incorporación al importe del contrato de una permanente mayor retribución a lo largo de su periodo de vigencia. Por otro lado, en el concepto de modificaciones previstas habrá que añadir únicamente el 20 por 100 del presupuesto de licitación ya que la modificación se agota en el periodo de ejecución previsto, no siendo objeto de prórroga.

En caso de que el contrato previera modificaciones de ambos tipos, las mismas deberán tenerse en cuenta en el cálculo del valor estimado según su respectiva naturaleza.

En todo caso, el pliego debería especificar suficientemente los términos de las posibles modificaciones, de forma que quede garantizado el cumplimiento del límite legal del 20 por 100 del conjunto de las modificaciones previstas.

En conclusión, dado que el valor estimado, por definición, incluye el importe total pagadero según estimaciones, en un contrato con prórrogas y modificaciones previstas habrá que incluir en el cálculo de dicho valor la cuantía total máxima a que puedan dar lugar éstas, atendiendo a su duración y características conforme prevean los pliegos, sin perjuicio de que, durante la propia ejecución del contrato, puedan darse o no estas modificaciones y prórrogas.

4. La segunda cuestión planteada por el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna es cómo calcular el valor estimado de un contrato en el que se ha previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores.

El artículo 101.2 de la LCSP establece en su letra b) que en el valor estimado se incluirán

“cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos”. Por lo tanto, atendiendo al literal del precepto, de acuerdo con la cláusula de pago de estas primas o pagos a los candidatos o licitadores incluida en los pliegos de cláusulas administrativas, se hará el cálculo del importe total y se incluirá en el valor estimado del contrato.

5. Por último, pregunta el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna sobre el cálculo del valor estimado de un contrato en el que hay previstas tanto modificaciones como primas y pagos por objetivos.

En primer lugar, cabe realizar una advertencia respecto a dos conceptos a diferenciar y que parecen confundirse en la pregunta formulada.

Por una parte, las primas o pagos a los candidatos o licitadores mencionadas en el artículo 101.2.b) de la LCSP, analizadas anteriormente, previstas en otros preceptos de la LCSP para distintos procedimientos, como son el diálogo competitivo (artículo 173) o el procedimiento restringido (artículo 160.2), con el objeto de promover la participación de los licitadores o compensar los gastos en que éstos incurran al presentar su oferta. No forman parte del precio del contrato por lo que no computan a los efectos de calcular los límites del valor de las modificaciones previstas, según lo señalado. En cuanto que son gastos del procedimiento de licitación tampoco entran dentro de los gastos objeto de prórroga en el caso de que ésta se prevea.

Por otro lado, los pagos por objetivos a incluir en el contrato que forman parte del precio conforme al artículo 102.6 de la LCSP según el cual “Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso”. Al formar parte del precio, en el momento de la licitación, habrá que incluir su previsión máxima en el presupuesto base de licitación e incluirlos en el valor estimado y, además, tenerlos en cuenta a estos efectos dentro del límite del 20 por 100 previsto para el ejercicio de la potestad de modificación.

Por otra parte, y en cuanto forman parte del clausulado del contrato, la previsión de su cuantía máxima ha de ser computada en la valoración de las correspondientes prórrogas a incluir en el valor estimado del contrato. Por todo ello, en la determinación del valor estimado cuando se incluyan este tipo de cláusulas como elemento de modulación del precio del contrato habrá que proceder de la misma forma que se consideró en la respuesta en la pregunta primera, incluyendo en el valor estimado la cantidad prevista en el presupuesto base del contrato.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes