Adquisición de maquinaria por el ayuntamiento para su cesión al concesionario de un contrato público. ¿Está sujeto a IVA?

1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.

El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que “se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”.

Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:

“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

(…).”.

En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”.

Estos preceptos son de aplicación general y, por tanto, también al Ayuntamiento consultante y a la entidad adjudicataria que, consecuentemente, tendrán la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, siempre que las mismas se realizasen a título oneroso.

En ese caso, estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realicen en el territorio de aplicación del Impuesto.

2.- Por otra parte, en relación con la adquisición de la maquinaria por parte del consultante, debe señalarse que el artículo 8.Uno de la Ley 37/1992 establece lo siguiente: “Se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes. (…).”.

Por lo tanto, la adquisición de la maquinaria objeto de consulta por parte del consultante tendrá la consideración de entrega de bienes a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y se encontrará sujeta y no exenta del mismo.

3.- Por otra parte, en relación con la posterior cesión del uso de dicha maquinaria a favor de la nueva entidad adjudicataria del servicio de recogida de residuos, tanto mediante arrendamiento de la misma como mediante su cesión a título gratuito, debe señalarse que el artículo 11.Uno de la Ley del Impuesto establece que “a los efectos del Impuesto sobre el Valor Aña di do, se en tenderá por prestación de servi cios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes.”.

En particular, el apartado dos del mismo artículo dispone que se considerarán prestaciones de servicios:

“(…)

2º. Los arrendamientos de bienes, industria o nego cio, em presas o establecimientos mercantiles, con o sin opción de com pra.

3º. Las cesiones del uso o disfrute de bienes.

(…).”.

En consecuencia con lo expuesto, el arrendamiento de la maquinaria que pudiera realizar el consultante a favor de la nueva entidad que resulte adjudicataria del servicio de recogida de residuos se encontraría sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y deberá tributar al tipo general del mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 37/1992.

4.- Por otra parte, el artículo 12.3º de la Ley del Impuesto establece como operaciones asimiladas a las prestaciones de servicios a título oneroso los siguientes autoconsumos de servicios:

“3º. Las demás prestaciones de servicios efec tua das a título gratuito por el sujeto pasivo no mencionadas en los números anteriores de este artículo, siempre que se realicen para fines ajenos a los de la actividad empresarial o profesional.”.

Por lo tanto, en principio, la cesión de uso gratuita de la maquinaria por parte del consultante se encontraría también sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante lo anterior, si la adjudicación de la prestación del servicio objeto de consulta se realizase mediante concesión, cabría plantearse si podría resultar aplicable a la prestación de servicios consistente en la cesión del derecho de uso de la maquinaria para la prestación del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos, el supuesto de no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido previsto para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones administrativas en el número 9º del artículo 7 de la Ley 37/1992, de acuerdo con el cual:

“No estarán sujetas al Impuesto:

(…).

9º. Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:

a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.

b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.

c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.

d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.”.

La concesión administrativa es un negocio jurídico público en virtud del cual las administraciones públicas conceden a los particulares la explotación de una parcela de actuación originariamente pública, bien cediendo la explotación de bienes de dominio público o bien cediendo la gestión de servicios públicos. La característica fundamental de esta institución reside en que la Administración pública concedente conserva en todo momento potestades de control, que le permiten asegurar el cumplimiento del fin contemplado por el ordenamiento jurídico; corolario de estas potestades de la Administración pública, es el derecho a la reversión de los bienes una vez concluida la concesión.

En la medida en que el objeto explotado en estas instituciones tiene la naturaleza de bien o servicio público y lo que se concede es la autorización o licencia para su explotación, la Ley declara la no sujeción al tributo de la misma.

En este sentido, según manifiesta el consultante, tras la adquisición de la maquinaria la adscribirá a la prestación del servicio público de recogida de residuos.

De conformidad con lo anterior, tal y como ha manifestado este Centro directivo, entre otras, en la contestación vinculante de 2 de abril de 2020, número V0657-20, si atendiendo al contenido del contrato mediante el que se articule la cesión de la maquinaria objeto de consulta se concluye que procede calificar jurídicamente el citado contrato como de concesión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión administrativa, dicha concesión no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

En caso contrario, de no calificarse como tal, por haberse desafectado el bien del servicio público, la cesión de la maquinaria a un tercero para su explotación privada a título oneroso constituirá una prestación de servicios sujeta y no exenta del citado tributo y, en su caso, su cesión gratuita constituirá un autoconsumo de servicios en los términos señalados, que tributarán al tipo general del 21 por ciento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.