Adjudicación directa de contrato municipal y posible conflicto de intereses por vínculo familiar con una concejala del gobierno local

Aplicación de los principios de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público a los contratos patrimoniales

Las cuestiones que plantea el Ayuntamiento de Oropesa versan sobre un contrato patrimonial excluido de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante) en su artículo 9. No obstante, ello de conformidad con su artículo 4 del Texto legal que regula el régimen aplicable a los negocios jurídicos excluidos: “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.”

Los principios rectores de la contratación aplicables son los enumerados en el artículo 1.1, a saber:

“La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.”

La exclusión de los contratos patrimoniales del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público culmina en la Ley 30/2007, de 31 de octubre, de Contratos del del Sector Público. Así el artículo 4.1.p) de la citada Ley excluía de su ámbito de aplicación los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. Y el artículo 4.2 determinaba que los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

En este sentido nuestro informe 7/2009, de 320 de septiembre reproduce a este respecto el Informe de la entonces Consultiva del Estado en Informe 25/08, de 29 de enero concluye que “el régimen jurídico aplicable a los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos patrimoniales celebrados por una entidad local como consecuencia de quedar los mismos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, es el que resulta de las normas establecidas en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y de las normas que la complementan y, en especial, por el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, así como, en su caso, por las normas promulgadas sobre tal materia por las Comunidades Autónomas respecto de las normas declaradas no básicas, siendo de aplicación las normas sobre preparación y adjudicación de contratos de la Ley 30/2007, cuando las normas patrimoniales así lo expresen.

Y esto último en defecto de legislación de desarrollo autonómico, que, en todo caso, quedará sujeta a las normas básicas y de aplicación general recogidas por la reiterada Disposición Final segunda de la Ley 33/2003, y por las que con ese carácter puedan hallarse en otros cuerpos normativos vigentes.”

Siendo supletorios los principios generales de la contratación pública, debemos informar que el negocio jurídico que pretende realizar el Ayuntamiento se analizan los siguientes hechos:

1.- Se trata de una adjudicación directa del art. 124.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas:

“Los arrendamientos se concertarán mediante concurso público o mediante el procedimiento de licitación restringida regulado en el apartado 4 de la disposición adicional decimoquinta, salvo que, de forma justificada y por las peculiaridades de la necesidad a satisfacer, las condiciones del mercado inmobiliario, la urgencia de la contratación debida a acontecimientos imprevisibles, o la especial idoneidad del bien, se considere necesario o conveniente concertarlos de modo directo.”

2.- La participación del marido de la concejala es de un 25% en la sociedad a la que se pretende arrendar el inmueble directamente no es nada desdeñable.

3.- El informe sobre la idoneidad de la parcela a arrendar debería ser lo suficientemente contundente para justificar esa adjudicación directa, más cuando se han descartado otras parcelas y justificar el interés general que reviste esa operación sobre ese inmueble concreto

2.- La prohibición de contratar del Artículo 71.1.g) y los conflictos de interés

El art. 71.1.g) de la LCSP, respecto de las prohibiciones de contratar, dispone:

“g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, Reguladora del Ejercicio de Alto Cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 3 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Publicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar a los que ejerzan la sustitución del primero.”

No siendo la persona implicada el órgano de contratación pudiera parecer que no sería de aplicación el citado precepto salvo que el hecho de la relación conyugal con un miembro del equipo de gobierno pudiera generar un conflicto de interés que derivara en la imparcialidad en la toma de decisión por el órgano de contratación (integridad y transparencia). Si bien como indica el Informe 16/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, “no se pueda concluir apriorísticamente que la simple existencia de la relación subjetiva que describe el precepto suponga de forma automática la existencia de una prohibición de contratar. Por el contrario, habrá que analizar si existe o no un conflicto de intereses, pudiendo concurrir circunstancias que excluyan tal situación. La razón de esta diferencia que venimos glosando es clara, pues mientras en los casos en que la prohibición deriva de la posición de una misma persona en el órgano de contratación y en la empresa potencialmente licitadora es indiscutible la existencia del conflicto de interés, en el caso de los parientes puede no existir el mismo en determinados casos, lo que exige hacer un análisis ad hoc para determinar si existe un impedimento insalvable para la objetividad del órgano de contratación. Por eso, en estos supuestos el legislador obliga al órgano competente a añadir una tarea más, esto es, la de determinar si existe el conflicto de intereses.”

El conflicto de interés de conformidad con el artículo 42 de la Directiva 2014/24/UE de contratación pública abarcará al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un prestador de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o particular de otra índole que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación”.

Y en el l art. 64 de la LCSP

1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación”.

Por tanto, afectará tanto al órgano de contratación como a todo el personal dependiente que participe o ha participado en la preparación de la contratación y en el procedimiento de contratación y el apartamiento mediante la abstención del artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público a la concejala de cualquier asunto, procedimiento, instancia o trámite relacionados con dicha contratación.

Siendo el conflicto de interés un concepto autónomo e independiente de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de marzo de 2015, en el asunto eVigilo, C-538-13, (EU:C:2015:166)

“A este respecto, habida cuenta de que el poder adjudicador debe dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia, le corresponde un papel activo en la aplicación y el respeto de esos principios. En particular, el poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de eventuales conflictos de intereses y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los conflictos de intereses.”

Vistos los hechos y el procedimiento seleccionado para la adjudicación del arrendamiento, corresponde a la entidad, por tanto, detectar, y prevenir el conflicto de interés y adoptar las medidas legales mediante un expediente contradictorio que recabe la información precisa de todos los intervinientes en el procedimiento.

En estos términos se expresa el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Resolución nº 1551/2024, de 5 de diciembre de 2024:

“Llegados a este punto y teniendo en cuenta el marco legal, jurisprudencial y precedentes expuestos, consideramos necesario hacer las siguientes consideraciones:

- El conflicto de interés exige identificar en el órgano de contratación o entidad adjudicataria una persona natural en quien apreciarlo; el artículo 64 de la LCSP dice el personal al servicio del órgano de contratación.

- El conflicto de interés a valorar exige que sea real no aparente ni potencial. Esto es, exige un vínculo singular entre quien resulta afectado por el conflicto y uno o varios licitadores, al tiempo de la licitación, al tiempo de la licitación, no a futuro, pues el artículo 64 de la LCSP señala:

“el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo”.

- Ese elemento personal ha de completarse con la denominada proximidad, que en términos descriptivos se precisa en el artículo 64 de la LCSP, cuando precisa que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo.

Por ello, el mero hecho de que una persona conflictuada preste servicios en el órgano de contratación no contamina las decisiones de la licitación, si aquella no tiene proximidad con esta, en el sentido de no participar, no decidir, no asesorar, no poder influir en su resultado.

- La normativa en materia de contratación no define el conflicto de interés por referencia a un ámbito temporal concreto, probablemente porque la casuística es más rica en matices y su delimitación temporal, el automatismo que de la misma pudiera derivarse, impediría incluir dentro del conflicto de interés situaciones claramente incluibles, sobre todo si se examinan a la luz del resultado, es decir, cuando este claramente evidencie una vulneración de los principios de igualdad y transparencia.

La clave a nuestro juicio para apreciar la existencia de conflicto de interés se encuentra así en que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Ello nos lleva a concluir que para que exista conflicto de interés es suficiente que pudiera parecer, esto es, no es preciso acreditar un resultado, que el conflicto de interés ha alterado la actuación administrativa, basta que pudiera parecer que lo ha hecho.”

En otro momento la citada resolución incide en la necesidad de que se cuenten con protocolos de actuación en evitación de estas situaciones, lo que recomendamos al Ayuntamiento consultante, así como el control ex ante evita la dificultad de reaccionar cuando el conflicto se activa, cuando la persona conflictuada participa en la licitación, sin haberlo comunicado previamente y sin que el órgano de contratación pudiera haber adoptado las medidas necesarias para evitarlo, de forma que ese pudiera “parecer” evolucione a un efectivo “parece”, comprometida la imparcialidad e independencia, de quien obra ocultando el conflicto de interés.

Asimismo, esta Junta estima que en aras a ese procedimiento debería recabarse justificación documental de la idoneidad de la parcela que sea determinante para eludir un procedimiento con libre concurrencia y justificación del interés general que determina esa parcela y no otra. Es imprescindible el apartamiento mediante la abstención del artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público la concejala de cualquier asunto, procedimiento o instancia relacionada con dicha contratación. Ahora bien. esta abstención podría no ser suficiente si existe una influencia real o potencial. A mayor abundamiento, el contrato podría resultar nulo de pleno derecho si no se gestiona adecuadamente el conflicto de interés.

3.- Principios de integridad y buen gobierno

Respecto a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, no es esta Junta quién para pronunciarse. Debe ser el propio Ayuntamiento consultante quién deba dar respuesta a los principios éticos y de actuación que deben regir la conducta de los responsables públicos, entre los que destacan: el de objetividad, integridad, responsabilidad, imparcialidad, y servicio al interés general. La necesidad de documentar los vínculos familiares y justificar el interés público afectaría al principio de transparencia. El principio de integridad y buen gobierno exige una actuación imparcial, responsable y ética por parte de los cargos públicos. Todos estos principios y actuaciones deben prevalecer con anterioridad a la contratación propuesta.