Adjudicación de contrato público: ¿puede el Ayuntamiento imponer la presentación de la documentación en papel?

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP, el 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPERMC) y el Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 22 de marzo de 2013, y publicado en el BOE el 17 de abril de 2013, y cuya prórroga tácita se acordó por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 3 de marzo de 2016, publicada en el BOE de fecha 21 de marzo de 2016.

Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía, al tratarse de los pliegos que han de regir la contratación, acto recurrible conforme al artículo 44.2.a) de la LCSP, en un contrato de servicios con un valor estimado a cien mil euros, conforme al artículo 44.1.a) de la misma.

Tercero. Debe este Tribunal estudiar de oficio la legitimación del recurrente, de conformidad con los artículos 55.b) LCSP y 22.1. 2º del RPERMC.

Sobre la legitimación para recurrir los anuncios y pliegos que han de regir la contratación, es regla general de este Tribunal la que establece la inadmisibilidad del recurso en el caso de que éste se interponga por el licitador con posterioridad a la presentación de su oferta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50.1.b) de la LCSP (salvo en los supuestos de nulidades de pleno derecho), así como la admisibilidad del mismo en el caso de que el recurrente de los pliegos, adquiera con posterioridad la condición de licitador mediante la presentación de su oferta en plazo, teniendo en cuenta que el recurso contra los pliegos no suspende dicho plazo.

Sin embargo, en el caso de que el recurrente de los pliegos no presente con posterioridad oferta, como es el presente supuesto, se exige un examen especial de su legitimación, a fin de determinar si presenta verdaderamente o no un interés legítimo en la licitación.

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la que establece que interés legítimo es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

Así, en relación con la impugnación de los pliegos por potenciales candidatos no licitadores, en la Resolución núm. 643/2016, dijimos:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, que transcribe incorrectamente la recurrente, no avala su legitimación en cuanto "obiter dicta" declara que "Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación ( ss. 7-3-2001 citada por la de 4-6- 2001 ), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado...".

Como señaló la Resolución 45/2012 de 3 de febrero de este Tribunal (recurso 017/2012), "...no es en absoluto cierto que resulte obligada la presentación de ofertas a una licitación si se pretende impugnar el correspondiente pliego de cláusulas, sino que, con toda evidencia, estarán legitimados para dicha impugnación todos aquellos que, por razón de la actividad desarrollada, pudieran, siquiera en potencia, participar en la licitación, se creyeran de algún modo perjudicados por el pliego y, por ende, pudieran verse afectados por la eventual estimación del recurso contra aquél hecho valer".

En el supuesto planteado, la recurrente no tiene todavía la condición de licitadora. No obstante, es una entidad mercantil cuyo objeto social comprende las prestaciones requeridas por el contrato y manifiesta en el recurso su interés por participar en la licitación, por lo que debe concluirse que sus derechos o intereses legítimos pueden resultar afectados por la decisión que se dicte en el recurso sobre los Pliegos y ha de reconocérsele la legitimación para interponerlo." A la vista de las consideraciones anteriores, debemos reconocer la legitimación de PROTECCIÓN GERIÁTRICA 2005, SL para recurrir los pliegos del presente contrato, puesto que manifiesta su interés en participar en la licitación e impugna dos previsiones de los pliegos (las relativos al valor estimado del contrato y a la forma de presentación de ofertas) que precisamente justificarían que la recurrente aun no haya presentado su oferta.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto en forma y plazo, de conformidad con los artículos 50 y 51 de la LCSP.

Quinto. Entrando al fondo del recurso, se impugnan en el mismo dos cuestiones de los Pliegos contractuales:

Por un lado, la cláusula sexta, relativa al precio del contrato, discutiéndose la fijación del presupuesto, del valor estimado y del precio del contrato por infracción de los artículos 100, 101 y 102 de la LCSP, al no desglosar correctamente los costes para su determinación, ni tener en cuenta los costes laborales conforme al convenio colectivo de aplicación. En apoyo, aporta un informe económico (aunque no aparece firmado por perito alguno) en el que se realiza el desglose de los costes del contrato, concluyendo que, frente al coste estimado en los pliegos de 14 €/h, el contrato no podría ser ejecutado sin incumplir la normativa laboral por un precio inferior a 16,63 €/h.

Por otro lado, se impugna el acogimiento de los pliegos a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LCSP para justificar la obligatoriedad de la presentación en papel de todos los documentos relativos a la licitación.

El órgano de contratación, en su informe, solicita la desestimación del recurso, alegando, en cuanto a la primera causa de impugnación, que en el anterior contrato celebrado el 18 de septiembre de 2017 se estableció como precio de la hora de servicio 14 € , manteniéndose este precio por ser un precio aceptable de mercado, como lo demostraría el hecho de que dos empresas han concurrido a la licitación.

En cuanto a la segunda cuestión, se cita un Informe de 13 septiembre de 2019, emitido por el Técnico Municipal de Contratación, en el que se señala que "el Ayuntamiento de Novelda no dispone en la actualidad de medios informáticos que garanticen adecuadamente la viabilidad de la licitación por medios electrónicos y el secreto de las ofertas a presentar por los licitadores, sin perjuicio de que ya se han dado las instrucciones oportunas a los departamentos implicados para que se proceda a la adquisición de los mismos y de que se haya aprobado ya un procedimiento con licitación electrónica a modo de prueba el cual aún no se ha podido publicar en la plataforma por problemas técnicos. (...)"

Sexto. Entrando a resolver el primer motivo de impugnación, y como hemos tenido ocasión de señalar en ocasiones anteriores, la entrada en vigor de la vigente LCSP ha supuesto un cambio de paradigma en lo tocante a los costes salariales, manifestado ya en el artículo 1.3 de la Ley, y aplicado de forma concreta en diversos preceptos, como son los artículos 100.2 en lo relativo al presupuesto base de licitación, 101.2 en cuanto al valor estimado del contrato, 102.3 en cuanto al precio del mismo, 149 acerca de las ofertas anormalmente bajas, o 201 en fase de ejecución de los contratos, vinculación que cobra además un mayor protagonismo en los contratos de servicios, en los que los costes de personal suelen suponer la partida principal del gasto.

Así, como indicamos en nuestra Resolución 632/2018, de 29 de junio, "Por todo ello, se ha de concluir que existe una mayor vinculación, intensidad y deber cuidado por el respeto a la normativa laboral, del que se derivan para el órgano de contratación un deber de vigilancia que antes no existía. Por tanto, los costes salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las posibles fuentes del conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato, sino que, además, tienen fuerza vinculante, y su respeto debe quedar totalmente garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los Pliegos, como con posterioridad, una vez adjudicado, en fase de ejecución. Debe por ello revisarse la doctrina sentada por este Tribunal en sus resoluciones anteriores, con el fin de incorporar las obligaciones que impone al respecto la nueva Ley de Contratos del Sector Público."

Centrándonos en los artículos supuestamente infringidos, señala el artículo 100.2 de la LCSP que

"2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.

En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría Expdte. TACRC 1122/2019 VAL 300/2019 7 profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia." En sentido similar, el artículo 101.2 LCSP dispone que:

"2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. (...)"

Por último, el artículo 102 LCSP señala que:

"3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios."

Por su parte, la cláusula sexta del PCAP tiene el siguiente contenido:

"El precio total del contrato para los dos años de duración será de 115.300,00 euros más el IVA correspondiente, distribuidos según el siguiente detalle:

El valor estimado del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 del la LCSP es de 230.600 euros.

En el presupuesto total se entenderán comprendidos todos los gastos y demás impuestos que graven la realización del contrato, no pudiendo en su consecuencia, repercutirlos la empresa adjudicataria contra la Administración como partida independiente del presupuesto contratado.

No procede la revisión de precios del contrato conforme al artículo 103 de la LCSP.

Conforme al certificado emitido por la Intervención Municipal existen los créditos precisos para atender las obligaciones que se deriven del contrato en la partida del presupuesto de gastos de este Ayuntamiento."

A la vista la doctrina transcrita y del contenido de los pliegos, es evidente que los mismos no respetan los artículos 100, 101 y 102 de la LCSP. Solamente aparece fijado el coste total del contrato partiendo de un determinado precio a la hora, pero sin ni siquiera desglosar (no ya justificar) los costes directos, los indirectos, y otros gastos eventuales, como exige la LCSP, y sin mencionar los costes laborales ni el convenio colectivo que resultaría de aplicación.

Más aun, frente a la detallada fundamentación del recurrente, realizada en lo que denomina como informe económico de los precios del contrato, el órgano de contratación no realiza ninguna alegación, limitándose a señalar que se trata del mismo coste que el utilizado en un contrato anterior, circunstancia que en modo alguno puede suplir las exigencias de la LCSP, y menos aún, para mayor desventura para el órgano de contratación, cuando se trata de un contrato celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017.

En suma, el incumplimiento de los artículos 100, 101 y 102 de la LCSP es claro, omitiendo los pliegos datos cuyo conocimiento resulta relevante para la licitación del contrato, por lo que el motivo debe ser estimado, anulándose la cláusula sexta del PCAP, que deberá ser redactada con arreglo a las exigencias legales.

Séptimo. En cuanto al segundo motivo de impugnación, se alega por el recurrente que no se encuentra el órgano de contratación en ninguno de los casos previstos en la D.A. 15ª de la LCSP que permiten la utilización de medios de comunicación no electrónicos.

Por su parte, la cláusula decimosegunda del PCAP regula el modo de presentación de las proposiciones, indicando que:

"1.- Las proposiciones se presentarán por escrito de forma manual, de conformidad con la disposición adicional decimoquinta, punto 3, apartado c)."

Así, dispone la indicada disposición adicional 15ª, punto 3, en su apartado c), lo siguiente:

"3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los órganos de contratación no estarán obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas en los siguientes casos: (...)

c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.

(...)

Con respecto a los intercambios de información para los que no se utilicen medios electrónicos con arreglo al presente apartado, el envío de información se realizará por correo o por cualquier otro medio apropiado o mediante una combinación de correo o de cualquier otro medio apropiado y de medios electrónicos. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos."

No se menciona en los Pliegos, sin embargo, el informe específico de las razones que justifican la utilización de medios distintos de los electrónicos, como exige el último párrafo del apartado. Dicho informe aparece mencionado por primera vez por el órgano de contratación en su informe al presente recurso especial, aunque tampoco se llega a aportar.

Así, en el informe del órgano de contratación se dice:

<<Visto el informe emitido por la Técnico Municipal de Contratación en fecha 13 de septiembre de 2019:

"A la vista de lo señalado en la presente Disposición Adicional, y tal y como se indicó en el informe jurídico obrante al expediente, el Ayuntamiento de Novelda no dispone en la actualidad de medios informáticos que garanticen adecuadamente la viabilidad de la licitación por medios electrónicos y el secreto de las ofertas a presentar por los licitadores, sin perjuicio de que ya se han dado las instrucciones oportunas a los departamentos implicados para que se proceda a la adquisición de los mismos y de que se haya aprobado ya un procedimiento con licitación electrónica a modo de prueba el cual aún no se ha podido publicar en la plataforma por problemas técnicos. Por tanto, procede en este contrato acogerse a la excepción señalada en el apartado c) del punto 3 de la Disposición Adicional Decimoquinta y posibilitar la licitación por medios no electrónicos".>>

Como señalamos en nuestra Resolución 393/2019, de 17 de abril:

" a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de ofertas es la utilización de medios electrónicos, que sólo cede antes los casos tasados previstos en la citada Disposición Adicional Decimoquinta, debiendo, en todo caso, justificarse la excepción de forma expresa, al exigirse que "los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos a los electrónicos".

En relación con esta cuestión, en la Resolución de este Tribunal núm. 1077/2018, de 23 de noviembre de 2018, ya establecimos que el informe del órgano de contratación es un requisito esencial del procedimiento, cuya omisión determina la imposibilidad de exceptuarse del uso de medios electrónicos (y, por tanto, la nulidad de los pliegos), teniendo en cuenta que las excepciones de la DA 15ª deben interpretarse estrictamente.

Así se decía en dicha Resolución:

"Los supuestos contemplados en los referidos apartados 3 y 4, en cuanto constituyen una excepción a la obligación general de la utilización de medios electrónicos, deben interpretarse estrictamente, de modo que no vacíen de contenido la obligación general que exige favorecer la tramitación integra del procedimiento por medios electrónicos. Además las excepciones tienen carácter reglado, sin capacidad de apreciación alguna para el órgano de contratación, de modo que ha de quedar constancia inequívoca de que se dan los motivos que legalmente permiten exceptuar la obligación legal, y es por ello que las disposición adicional decimoquinta, apartados 3 y 4, de la LCSP imponen expresamente que en estos casos exista en el expediente un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

Este informe del órgano de contratación, es un requisito esencial del procedimiento sin el cual no puede exceptuarse la obligación de recibir las ofertas por medios electrónicos. El informe ha de ser motivado, de manera que pueda concluirse de él que se da el supuesto excepcional que impide utilizar los medios electrónicos en la presentación de ofertas, con especificación suficientemente detallada, de las concretas circunstancias y de las características técnicas que, de acuerdo con el supuesto invocado, justifican no acudir a la presentación electrónica."

En el presente caso, no podemos entender cumplida la exigencia del necesario informe: en el momento de publicación de la convocatoria no existía (y, en todo caso, no se habría incorporado a la documentación de la licitación, para conocimiento de todos los candidatos) el informe del órgano de contratación que avalase la exoneración del uso de medios electrónicos; el citado Informe, de existir, puesto que ni siquiera se ha llegado a incorporar al expediente, habría sido elaborado con ocasión del presente recurso, lo que resulta claramente inadmisible.

A mayor abundamiento, en cuanto al contenido y motivación del informe, en la mentada Resolución 1077/2018, ya señalamos que:

"La imposibilidad cierta de utilizar medios electrónicos en la presentación de ofertas por la insuficiencia de los equipos ofimáticos de los que dispone el órgano de contratación, está conectada con los requisitos que, al empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos, y de herramientas y dispositivos de recepción de documentos, imponen las disposiciones adicionales decimosexta y decimoséptima de la LCSP. Así puede inferirse que se da la imposibilidad prevista en la disposición adicional decimoquinta, apartado 3, letra c), de la LCSP si los equipos ofimáticos de que dispone el órgano de contratación ya por ser de su propiedad, ya por poder utilizarlos por cualquier título impiden el cumplimiento efectivo de los requisitos impuestos en las disposiciones adicionales decimosexta y decimoséptima de la LCSP en la presentación de las ofertas, de modo que queden plenamente garantizados en el procedimiento de licitación los principios de igualdad de trato y de secreto de las proposiciones. En el caso que nos ocupa el informe existente en el expediente carece de motivación suficiente, pues se limita a afirmar la insuficiencia de los equipos que justificaría la excepción invocada, diciendo que "recibido informe verbal del Departamento de Proceso de Datos resulta que el Ayuntamiento no dispone ni de las herramientas ni dispositivos necesarios" pero sin concretar las circunstancias concurrentes y características técnicas de los equipos de que puede disponer el órgano de contratación y que impiden cumplir los requisitos las disposiciones adicionales decimosexta y decimoséptima de la LCSP en la forma que acabamos de señalar en este fundamento."

A la vista de lo cual, deberíamos concluir también que el supuesto informe emitido por el Técnico Municipal de Contratación en fecha 13 de septiembre de 2019 resultaría claramente insuficiente y carente de motivación, puesto que se limita a señalar, de forma no justificada, que el Ayuntamiento no dispone de medios informáticos que garanticen la viabilidad de la licitación.

Por todo lo anterior, se impone también la declaración de nulidad de la cláusula 12.1 del PCAP.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: