Adjudicación de contrato público, ¿debe el licitador concretar el número de horas de actividad?

Primero. Este Tribunal es competente para conocer de los presentes recursos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46.4 considerado en relación con el 46.2 de la LCSP y el Convenio suscrito entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre atribución de competencias de recursos contractuales, suscrito el 13 de noviembre de 2020 (BOE del 21 de noviembre).

Segundo. De acuerdo con el artículo 44.2.b) LCSP, los actos de exclusión de ofertas se configuran como actos de trámite cualificados, susceptibles de recurso especial en materia de contratación, ya que determinan la imposibilidad de que el afectado continúe en la licitación.

Además, el contrato de referencia es un contrato de servicios cuyo valor estimado supera los 100.000 euros, por lo que los actos dictados en el seno de su procedimiento de licitación son recurribles a tenor de lo dispuesto por el artículo 44.1.a) de la LCSP.

En efecto, dispone el artículo 44.2 b) que podrán ser objeto de recurso especial en materia de contratación:

"Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149".

Es indiscutible que, mediante la resolución impugnada, la mercantil recurrente no puede continuar en el procedimiento, por lo que cumple los requisitos para considerarse acto de trámite cualificado con arreglo a este precepto.

Tercero. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días del artículo 50.1.c) LCSP.

El artículo 19.3 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, "cuando el acto de exclusión de algún licitador del procedimiento de adjudicación se notifique previamente al acto de adjudicación, el recurso contra la exclusión deberá interponerse dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que se hubiera recibido por el licitador la notificación del acto de exclusión".

En este caso, no han transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso.

Cuarto. En cuanto a la legitimación, según el artículo 48 de la LCSP, "[p]odrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso".

La recurrente ha presentado proposición en el procedimiento de licitación considerado, habiendo sido excluida del mismo, por lo que, de ser estimado el recurso, sería reintegrada al procedimiento. Procede, por lo tanto, apreciar su legitimación para interponer el recurso.

Quinto. Entrando en el fondo del asunto, la empresa recurrente se opone a la decisión de la mesa de contratación relativa a la exclusión de su oferta, considerando, fundamentalmente, que llevó a cabo una correcta presentación de toda la documentación que le fue solicitada y que su oferta cumplía con todos los requisitos necesarios para su admisión.

El motivo para rechazar la proposición del recurrente, al igual que las otras tres empresas citadas en la misma resolución de exclusión, se basa en la falta de cumplimiento del "número de horas establecidas para cada una de las líneas de actuación del III Plan de Igualdad en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares".

Se indica en el recurso de GRUPO CLAVE SERVICIOS LABORALES, S.L. que "En relación con el motivo de rechazo, es relevante tener en cuenta que en el Pliego de Cláusulas Administrativas (PCAP) y en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) no se hace referencia alguna al motivo alegado por la Junta, pues sólo se hace mención al número de horas ofertadas en las cláusula 23 y 24 del PCAP indicando lo siguiente: 'Será obligatorio incorporar junto a la oferta económica, un estudio económico en el que se informe de manera detallada los costes salariales que se devienen del Proyecto de servicio presentado, con un desglose tal que aparezca reflejado el coste del precio/hora del personal adscrito al servicio, de tal forma que por la Administración pueda verificarse de modo sencillo la adecuación a los costes salariales de aplicación. Si se deduce que el precio/hora es inferior a lo establecido en la documentación que configura el presente expediente de contratación se entenderá que la oferta ofrece valores anormalmente bajos'.

Es más, en cuanto al cumplimiento de lo establecido en los Pliegos, únicamente se refiere a número de horas en el requerimiento del Sobre B, en el Documento relativo a la Propuesta económica, se indique Coste de personal - Precio/hora, así como Nº de horas. Así se hizo por parte de GRUPO CLAVE SERVICIOS LABORALES SL, tal y como se acredita con el Documento núm. 2. -

Por tanto, no hay lugar a dudas que por esta parte se han cumplido los requisitos para la participación en la licitación, aportando toda la documentación necesaria en tiempo y forma, pues la causa esgrimida por la Junta para el rechazo de la propuesta de GRUPO CLAVE SERVICIOS LABORALES SL, no tiene fundamento, ni en los Pliegos, Ley del Contrato, ni en la documentación aportada por esta empresa, que cumple con lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas (PCAP) y en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT)".

La repuesta del órgano de contratación se contiene en el informe técnico emitido por la técnica informante de las ofertas presentadas, que fundamentó la exclusión de la recurrente. En el referido informe se reproduce el contenido de los apartados 4 ("valor estimado") y, 5 ("Presupuesto base de licitación y crédito en que se ampara") del anexo I ("características del contrato") del PCAP; invoca los artículos 101 y 309 de la LCSP; y describe el desglose de la oferta de la recurrente. Concluye lo siguiente,

PRIMERO.- El presupuesto base de licitación y la cláusulas del PCAP, atendiendo a lo establecido por la LCSP, establecen claramente que para poder comparar entre las distintas ofertas presentadas por las empresas licitadoras, es necesario que se establezca precio/hora (arti. 101) y que se cumpla con las unidades de tiempo establecidas (artículo 309).

SEGUNDO.- La empresa licitadora 'GRUPO CLAVE SERVICIOS LABORALES SL' ha presentado una oferta donde varía las unidades de tiempo establecidas en el PCAP muy por debajo del número total de horas explícitamente incluidas en el artículo 5 del anexo I del PCAP, incumpliendo por tanto el número de horas mínimas establecidas como unidades de tiempo para el desarrollo de cada unas de las actuaciones.

TERCERO.- En el establecimiento de las puntuaciones par cada empresa licitadora, al tratarse de fórmulas objetivas, estas no permiten incluir a las empresas rechazadas ya que alterarían el resultado final de las puntuaciones obtenidas".

El informe del Secretario Accidental reproduce sustancialmente las consideraciones anteriores, concluyendo que procede la desestimación del recurso al haber presentado el recurrente una proposición económica no ajustada a los pliegos.

En definitiva, la disputa, en lo sustancial, va referida a las horas incluidas en el apartado 5 del Anexo I del PCAP. El órgano de contratación considera que el número de horas estimado para cada una de las medidas a ejecutar para el cumplimiento del contrato tienen carácter vinculante para los licitadores, mientras que el recurrente sostiene lo contrario.

A la vista de las alegaciones formuladas por las partes, entiende el Tribunal que su análisis debe considerar dos cuestiones: (i) la naturaleza de las prestaciones contempladas en los pliegos que rigen la licitación y (ii) el valor que debe atribuirse a la tabla recogida en el apartado 5 ("presupuesto base de licitación y crédito en que se ampara").

Sexto. En lo que se refiere a la primera de las cuestiones apuntadas, conviene considerar, previamente, el contenido de los pliegos.

En el apartado 1 del Anexo I del PCAP se define el objeto del contrato como "Asesoramiento y desarrollo de medidas para la implantación del III Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres de Las Torres de Cotillas".

La definición del objeto del contrato se contempla en el punto 1.3 del referido anexo, en los siguientes términos:

"El objeto el contrato está constituido por la prestación por parte de la empresa adjudicataria, de los servicios profesionales de consultoría y asistencia técnica al Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas para la definición y desarrollo de forma eficaz y eficiente de las medidas para la implantación del III Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres de Las Torres de Cotillas, y otras actuaciones tendentes a la mejora de la ejecución y evaluación de los servicios prestados por el Ayuntamiento.

Las acciones a realizar por la empresa se centrarán en la asistencia continua a este Ayuntamiento en los siguientes aspectos:

- Acompañamiento, seguimiento e implantación de las medidas propuestas en el III Plan de Igualdad entre Mujeres y Hombres aprobado por Pleno Municipal con fecha 25 de octubre de 2021, con vigencia de 2022 a 2025. Las medidas concretas a desarrollar por la empresa adjudicataria serán establecidas en el presente Pliego.

- Diseño y planificación de la implantación y desarrollo de las medias establecidas por la Concejalía de Igualdad para la implantación del III Plan de Igualdad actualmente vigente.

- Definición y realización de estudios de satisfacción a la ciudadanía y los distintos agentes clave del Ayuntamiento en aras a la evaluación de resultados.

- Evaluación y Diagnóstico del III Plan de Igualdad que sirva de base para la creación e implantación del IV Plan de Igualdad entre Mujeres y Hombres de Las Torres de Cotillas.

La celebración de este contrato es necesaria para:

- Desarrollo de parte del III Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres de Las Torres de Cotillas, Plan Estratégico Municipal aprobado mediante acuerdo de Pleno, en fecha 25 de octubre de 2021, y dotado económicamente de manera que permita su desarrollo completo y la realización de las medidas de actuación en él reflejadas, con la finalidad de que no se convierta en una mera declaración de intenciones por parte de la Corporación Municipal, sino en un instrumento de cambio real para la ciudadanía del municipio.

Siendo insuficiente, para el desarrollo integro de todas las medidas a adoptar, el personal que actualmente está adscrito a la Concejalía, se ha detectado la necesidad de contratación de una empresa externa que asesore, apoye y desarrolle determinadas actuaciones que requieren de personal externo y especializado, asegurando así la implantación de medidas prevista en el documento de trabajo elaborado por la Concejalía de Igualdad del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas a ejecutar en el periodo temporal comprendido entre abril del año 2023 y octubre del año 2025.

- Ayuntamientos de la Región de Murcia tienen competencias y deben favorecer las políticas de Igualdad y contra la Violencia de Género, según establece el artículo 25, apartado o) de la Ley de Bases de Régimen Local.

- Es obligación de los Ayuntamientos eliminar los obstáculos que impidan el respeto al ‘Principio de Igualdad entre Mujeres y Hombres’ tal y como lo recoge la ley 7/2007 de 4 de abril para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.

- El III Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres se ha elaborado por esta concejalía, para su procedimiento de implantación se ha aprobado por Pleno Municipal y existe informe de intervención sobre existencia de crédito y compromiso del gasto durante la vigencia de dicho Plan de Igualdad”.

Por su parte, el apartado 3 del pliego de prescripciones técnicas (PPT en adelante), define el "servicio a prestar", en los mismos términos que los contemplados para la definición del objeto del contrato en el PCAP.

El apartado 4 del PPT (funciones y actuaciones a desarrollar por la asistencia técnica para la ejecución del objeto del contrato) describe pormenorizadamente las actuaciones a realizar, agrupándolas en tres áreas:

- Acompañamiento y seguimiento de los procesos para la implantación de medidas del III plan de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

- Asistencia técnica para el diseño y planificación de la implantación y desarrollo del III plan de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres de Las Torres de Cotillas.

- Asistencia técnica para la evaluación y diagnóstico del III Plan de Igualdad (que se realizará en el último trimestre del periodo de vigencia del Plan).

El apartado 5 (Características de la ejecución de los trabajos) expone las funciones del interlocutor que deberá ser designado por el contratista. Entre ellas se encuentra la de (el subrayado es nuestro) "realizar trimestralmente un informe sobre el nivel de ejecución de las tareas comprendidas en las unidades de servicio que estén siendo ejecutadas. Dicho informe, con el visto bueno del responsable del contrato, determinará el importe de la factura mensual".

El apartado 6, finalmente, describe los medios personales y materiales que han de ser adscritos al servicio.

Por último, y en lo que se refiere al pago del servicio, el apartado 7 del Anexo I del PCAP establece que "[e]l pago del servicio prestado se realizará contra la presentación de la factura correspondiente, que vendrá determinada por la realización trimestralmente de un informe sobre el nivel de ejecución de las tareas comprendidas en las unidades de servicio que estén siendo ejecutadas. Dicho informe, con el visto bueno del responsable del contrato, determinará el importe de la factura trimestral".

Pues bien, se observa que en ningún punto de este pliego, ni tampoco en la regulación de las prescripciones técnicas se indica que el número de horas que establece la tabla del artículo 5 del Anexo I tenga un carácter mínimo. Por el contrario, se establecen tareas que requerirán, indudablemente una dedicación horaria por el personal asignado a la ejecución del contrato, pero en ningún caso se vincula o limita el desarrollo de esa tarea a un límite (superior o inferior) horario determinado.

La tipología del contrato, a la vista de conformación de su objeto y de las prescripciones técnicas, se incardina, en el derecho privado, en el ámbito del arrendamiento de obra, en tanto, si bien existen algunas actuaciones (por ejemplo, "[a]sesoría a cada uno de los servicios para la implantación o seguimiento del III Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres en aquellos aspectos que sea necesario") en las que la prestación está conformada por la propia actividad, en su gran mayoría están definidas por su resultado (elaboración de documentación, diseño y evaluación de encuestas, elaboración de protocolos y manuales, realización de cursos de formación -sin determinación de duración- promoción de encuentros, creación de foros de debate y talleres, elaboración y difusión de folletos.

Si atendemos a la forma de pago, resulta evidente una cierta incoherencia del PCAP, que, en el subapartado "sistema de determinación del precio" (apartado 5 "in fine" del Anexo I) incluye las siguientes previsiones:

En definitiva, el PCAP prevé un sistema de determinación del precio (por unidades) y su contrario (alzado por la totalidad de la prestación). Si a ello añadimos la forma de pago (en función del grado de ejecución de las tareas que conforman el objeto del contrato, según hemos consignado anteriormente), nos encontramos ante cláusulas oscuras cuya interpretación no puede, según hemos dicho en varias ocasiones, perjudicar a los licitadores.

En definitiva, la dedicación horaria del personal adscrito al contrato no se configura como un elemento determinante de la prestación. Ahora bien, resulta indudable que en el apartado 5 del Anexo I (cuadro de características) del PCAP se incluye una tabla en la que se recoge una exhaustiva relación de las prestaciones que conforman el objeto del contrato, para cada una de las que se establece un precio hora del personal y unos "costes materiales". En lo que se refiere al coste del personal se recoge, para cada tarea, un número de horas y un "coste de personal" cuyo cálculo no se especifica, aunque cabe concluir, del análisis del apartado 4 (valor estimado) que se ha determinado como un precio/hora calculado a partir del "convenio colectivo del sector", multiplicado por el número de horas consignadas en cada caso. Nos corresponde, por lo tanto, responder a la segunda cuestión que nos hemos planteado, esto es, el valor que debe atribuirse a la referida tabla.

Séptimo. Conviene, para abordar esta cuestión, comenzar considerando lo que dispone el artículo 100 de la LCSP sobre el presupuesto base de licitación:

"1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.

2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

(...)"

La exigencia de que la contraprestación que percibe el contratista se ajuste a precios de mercado está presente en el precepto referido, pero también en la determinación del valor estimado (artículo 101.7 de la LCSP) y en el precio del contrato (artículo 102.3 de la LCSP). En definitiva, la sistemática de la LCSP corresponde al órgano de contratación fijar un techo de la retribución, con el objeto de garantizar que en la contratación exista equilibrio entre las partes, ausencia de enriquecimiento injusto y la viabilidad de las prestaciones (Resoluciones 1188/2022 de 6 de octubre y 1671/2023 de 28 de diciembre, entre otras), mientras que es el procedimiento de licitación en el que, a partir de las ofertas de los licitadores, queda fijado el precio del contrato.

Al servicio de esta finalidad, el artículo 101 de la LCSP, tras establecer la definición del valor estimado (artículo 101.1 de la LCSP), el precepto considerado aborda (artículo 101.2 de la LCSP) su cálculo, estableciendo, en lo que interesa a este recurso, que "(...) deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial (...)". Estos cálculos deben ser justificados en el expediente de licitación (artículo 116.4.d) de la LCSP) y, específicamente, en lo que se refiere al presupuesto base de licitación, los costes directos, indirectos y otros gastos desglosados en el PCAP (artículo 100.2 de la LCSP).

En definitiva, y aplicando las consideraciones precedentes al caso que nos ocupa, debe concluirse, salvo que en los pliegos se establezca otra cosa, que los parámetros consignados en el apartado 5 del Anexo I corresponden a las estimaciones realizadas por el órgano de contratación para determinar el "precio de mercado" de las prestaciones. Y los pliegos nada establecen, como hemos concluido en el Fundamento de Derecho anterior, sobre que exista obligación del adjudicatario de prestar las horas de servicio contempladas el referido apartado.

Así las cosas, la estimación por el licitador de una carga horaria diferente de la estimada en los Pliegos para la ejecución del contrato no puede considerarse un supuesto de incumplimiento de las prescripciones técnicas consignadas en aquellos, por lo que no procede la exclusión de la oferta que incurra en esta circunstancia.

Lo que nos lleva a estimar el recurso, reintegrando al recurrente al procedimiento, retrotrayendo el mismo al momento anterior a su exclusión.

En consecuencia,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,