Actualización del precio hora del servicio de ayuda a domicilio prestado por ayuntamientos y diputaciones

1. Previamente al examen de fondo de las cuestiones suscitadas conviene tener presente que en relación con el contenido de los informes, de acuerdo con el criterio reiteradamente sentado (Informes 5/2007, 6/2007 y 6/2009), a la Comisión Consultiva de Contratación Pública no le corresponde informar expedientes en concreto, salvo los supuestos específicos a que se refiere el artículo 2 del Decreto 93/2005, de 29 de marzo, por el que se regulan la organización y funciones de este órgano consultivo.

Por tanto, los informes que se soliciten habrán de recaer sobre cuestiones que se susciten en relación con la interpretación general de las normas en materia de contratación pública.

Al respecto cabe señalar que no le compete a este órgano consultivo asesorar jurídicamente a las entidades solicitantes para la toma de decisiones en sus expedientes contractuales. No obstante, si podemos extraer de las tres peticiones una cuestión que sí reviste carácter de generalidad, permitiendo un pronunciamiento de esta Comisión Consultiva de Contratación Pública.

En concreto, tal cuestión se reconduciría a la posibilidad de actualizar el coste/hora máximo del Servicio de Ayuda a Domicilio en el ámbito del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, que se presta por las entidades locales o diputaciones provinciales (en caso de municipios con población menor a 20.000 habitantes) en régimen de gestión indirecta, a través de contratos suscritos con entidades prestadoras del servicio, cuando los pliegos de cláusulas administrativas particulares de tales contratos no prevean tal actualización del precio como consecuencia de que la Junta de Andalucía lo modifique, como ha ocurrido con la Resolución de 24 de abril de 2023, de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, por la que se actualiza el coste/hora máximo del servicio de ayuda a domicilio en el ámbito del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Vista la identidad sustancial o íntima conexión en el contenido de las peticiones de informe, reproducidas en los antecedentes de este informe, se procede a acumular las mismas de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2. En primer lugar, resulta conveniente analizar brevemente la gestión y financiación del servicio de ayuda a domicilio (en adelantes, SAD) en el ámbito del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

A partir de la aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, se produce un considerable avance para que las personas en situación de dependencia pudieran acceder a prestaciones y servicios de calidad con garantía pública, en coherencia con lo previsto en el artículo 24 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

El artículo 1.b) de la Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía (en adelante, Ley

9/2016), dispone que tiene por objeto ordenar y regular el Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía. Asimismo, el artículo 24.2 establece que el citado sistema estará integrado por el conjunto de servicios, recursos y prestaciones que se ofrecen desde la Consejería competente en materia de servicios sociales de la Junta de Andalucía y, en su caso, su ente instrumental; por el conjunto de servicios, recursos y prestaciones que se ofrecen desde las Entidades Locales de Andalucía, y, en su caso, desde sus entes instrumentales; y, en general, todos aquellos servicios, recursos y prestaciones de titularidad privada que ofrezcan sus servicios a la ciudadanía bajo cualquier forma de contrato con la Administración de la Junta de Andalucía, con las Entidades Locales o con cualquiera de sus entidades instrumentales. Se trata de un Sistema que, con vocación integradora, recoge también las prestaciones establecidas como derecho subjetivo en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

La Ley 9/2016 regula en sus artículos 101 y siguientes la participación de la iniciativa social y privada mediante el régimen del concierto social, entendiendo por tal “el instrumento por medio del cual se produce la prestación de servicios sociales de responsabilidad pública a través de entidades, cuya financiación, acceso y control sean públicos”. De acuerdo con lo previsto en el artículo 103, pueden ser objeto de concierto:

a) La reserva y ocupación de plazas para su uso exclusivo por las personas usuarias del Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía, cuyo acceso al servicio venga autorizado por el órgano competente mediante la aplicación de los criterios de acceso previstos.

b) La gestión integral de las prestaciones, programas, servicios o centros, a excepción de las de gestión pública directa contempladas en el artículo 44 de la citada Ley.

De conformidad con el Decreto 41/2018, de 20 de febrero, por el que se regula el concierto social para la prestación de los servicios sociales en el ámbito de nuestra comunidad autónoma (en adelante, Decreto 41/2018), sus disposiciones se aplicarán a los conciertos sociales que la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales, así como las Entidades Locales y sus entes vinculados o dependientes, en el ámbito de sus competencias, formalicen con entidades prestadoras de servicios sociales de los previstos en el Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía.

Dentro del Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía, el Servicio de Ayuda a Domicilio (en adelante, SAD) ha ido creciendo y evolucionando hasta convertirse en uno de los recursos más demandados por las personas en situación de dependencia, puesto que responde de una forma eficaz a las necesidades de las personas en su entorno habitual. Obedece a uno de los principios inspiradores de la misma, que es la permanencia de las personas en situación de dependencia, siempre que sea posible, en el entorno en el que desarrollan su vida, así como a uno de los objetivos de las prestaciones de dependencia, el de facilitar una existencia autónoma en su medio habitual, todo el tiempo que desee y sea posible. El SAD es, además, una prestación generadora de empleo, con una relación directa entre el empleo generado y el gasto público destinado a dicha prestación, por lo que es necesario asegurar la calidad del empleo y promover la estabilidad laboral de las personas prestadoras.

El SAD ha estado regulado hasta finales de agosto de este año por la Orden de 15 de noviembre de 2007 de la antigua Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía. La reciente Orden de 27 de julio de 2023 de la Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad, ha derogado la Orden anterior, salvo en lo dispuesto por la disposición transitoria primera respecto a los procedimientos de acreditación de entidades prestadoras del servicio.

El SAD es un servicio de titularidad y responsabilidad pública, garantizado como prestación del Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía, y su gestión es competencia de las Entidades Locales, quienes pueden gestionarlo de forma directa o indirecta, en régimen de concierto social previsto en la Ley 9/2016 y su normativa de desarrollo, o en el marco de la normativa de contratación del sector público, garantizando, en todo caso, los principios de igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia. El concierto social es la forma preferente de gestión indirecta del servicio por parte de las Entidades Locales en los términos previstos en el Decreto 41/2018.

En el caso de municipios con población menor a 20.000 habitantes, son las Diputaciones Provinciales quienes ejercen la asistencia a los municipios de su provincia, conforme a lo establecido en la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía y a la Ley 9/2016, pudiendo prestar el servicio de manera directa o indirecta, a través de entidades acreditadas o, en su caso, en cooperación con las entidades locales.

Respecto al sistema de financiación del SAD, cuando este servicio se presta como recurso para la atención a la dependencia, que es el supuesto de hecho objeto de las consultas, éste se financia con las aportaciones de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como con las aportaciones de las personas usuarias del servicio, sin perjuicio del complemento económico que las Entidades Locales puedan realizar para la financiación del servicio.

Para garantizar la prestación del mismo, la Consejería competente en materia de servicios sociales suscribe convenios de colaboración con los Ayuntamientos de municipios con población superior a veinte mil habitantes y con las Diputaciones Provinciales. Mediante estos convenios, las Corporaciones Locales se comprometen a la prestación del servicio en su ámbito territorial y la citada Consejería a realizar las transferencias correspondientes a la aportación de la Comunidad Autónoma de Andalucía, con cargo a la disponibilidad presupuestaria de cada ejercicio. Asimismo, para garantizar la prestación del servicio, las Diputaciones Provinciales también pueden suscribir convenios de colaboración con los Ayuntamientos de su ámbito territorial para la prestación del servicio.

La cuantía que corresponda a cada Corporación Local se calcula a mes vencido, en función del número de horas efectivamente prestadas, el coste o costes/hora del servicio y la aportación realizada por las personas usuarias. En este sentido, el coste/hora del servicio es el indicador de referencia para el cálculo de la cuantía a financiar por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como para establecer la participación en el coste del mismo por parte de las personas usuarias.

Cuando el servicio es prestado por una entidad privada o pública que no sea a la propia Corporación Local, el coste/hora del mismo es el coste/hora abonado a la entidad, con el límite del coste/hora máximo fijado para su financiación.

Y a este respecto, conviene tener en cuenta lo dispuesto en la Disposición adicional segunda de la Orden de 27 de julio de 2023, en la que se indica que “A los efectos de financiación del servicio prestado a las personas que lo tengan reconocido en la resolución aprobatoria del Programa Individual de Atención, el coste/hora máximo del mismo será el fijado mediante la Resolución de la persona titular de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía vigente. El coste/hora establecido podrá ser objeto de revisión mediante resolución de la persona titular de la Dirección Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, que deberá ser publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.”

La disposición adicional primera de la Orden de 28 de junio de 2017, por la que se modifica la Orden de 15 de noviembre de 2007, fijó el coste/hora máximo del servicio de ayuda a domicilio en 13 euros y estableció que podrá ser objeto de revisión por la persona titular de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (en adelante, ASSDA).

Atendiendo a la citada habilitación, en virtud de la Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, se procedió a la revisión del coste/hora máximo del servicio, estableciéndose en 14,60 euros.

Posteriormente, mediante Resolución de 24 de abril de 2023 de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, publicada en el BOJA n.º 84 del 5 de mayo de 2023, se ha actualizado nuevamente el coste/hora máximo del servicio de ayuda a domicilio en el ámbito del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Autónoma de Andalucía, fijándolo en 15,45 euros.

3.- Las consultas planteadas parten de considerar que la actualización del coste/hora máximo del servicio de ayuda a domicilio debe trasladarse a los contratos suscritos por las entidades locales con las entidades privadas prestadoras del servicio a través de un expediente de revisión de precios o de una modificación. Por ello se plantean que, no estando previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) de los contratos la posibilidad de revisión del precio o la modificación del precio/hora máximo, si tendría cabida este incremento de financiación del contrato como un supuesto de modificación no prevista del contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 205.2b) de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

A este respecto, debe aclararse que la reciente actualización del coste/hora máximo del SAD operada en virtud de Resolución de 24 de abril de 2023 de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, no encaja en el supuesto de la revisión de precios del artículo 103 de la LCSP ni habilita la modificación contractual no prevista en los pliegos ex artículo 205.2.b), pues prescindiendo de otras consideraciones acerca del alcance o límites a la modificación contractual, la actualización del coste/hora máximo del SAD no puede calificarse como una circunstancia sobrevenida e imprevisible, dado que la actualización de dicho coste estaba contemplada en la Disposición Adicional primera de la ya citada Orden de 28 de junio de 2017.

Respecto a la revisión de precios, regulada en los artículos 103 y siguientes de la LCSP, y que constituye el mecanismo ordinario que permite ajustar los precios al alza o a la baja para tener en cuenta las variaciones económicas de costes acontecidas durante la ejecución del contrato, ciertamente cabe descartar la inaplicabilidad al supuesto de hecho que se analiza, por cuanto no se trata de un tipo de contrato que esté incluido en los supuestos revisables de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 103, al ser un contrato de servicio intensivo en mano de obra, y además por no estar expresamente prevista y definida la revisión en el PCAP.

Parece que tampoco sería procedente la modificación del contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles recogida en el artículo 205.2.b de la LCSP y en el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dado que una modificación del contrato que tuviera por objeto únicamente la variación del precio equivaldría, en nuestro derecho interno de contratos del sector público, a una revisión de precios “encubierta”, llevada a cabo fuera del mecanismo establecido en dicha normativa (Informe 11/2021, de 24 de marzo, de esta Comisión Consultiva).

Dicha actualización, como se encarga de recordar en sus antecedentes la Resolución de 24 de abril de 2023 de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (en adelante, ASSDA) por la que se actualiza el coste/hora máximo del Servicio de Ayuda a Domicilio, es manifestación de la potestad de naturaleza reguladora que se ejerce por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia en Andalucía de modo que, dada la naturaleza reguladora del coste/hora máximo fijado, la actualización que del mismo se realiza mediante resolución, necesariamente ha de ser trasladada a los convenios firmados entre la administración autonómica y las corporaciones locales.

Y entramos ya aquí en la cuestión mollar que plantean las consultas: siendo indubitado que la actualización del coste/hora se traslada automáticamente y con la fecha de efectos que fija unilateralmente la Administración competente en materia de dependencia a los convenios de financiación que suscriben las entidades locales, se trata de discernir si es posible y, en su caso, con qué soporte jurídico hacer llegar ese incremento a los sujetos que soportan el coste del servicio: esto es, las empresas contratistas.

4.- Para resolver esta cuestión, debe tenerse en cuenta que en el ámbito de los servicios sociales integrados en el Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía, como es el caso del servicio de ayuda a domicilio, nos encontramos ante un sistema de precios regulados. Las entidades prestadoras del servicio no fijan sus precios libremente, sino que como establece la disposición adicional única del Decreto 41/2018, “el precio de los servicios concertados será el determinado por la normativa aplicable a los correspondientes servicios”.

Téngase en cuenta, a sensu contrario, lo preceptuado en el artículo 123 de la Ley 9/2016: “Los precios de los servicios sociales que presten entidades privadas no integradas en el Sistema de Servicios Sociales de Andalucía serán libres”.

En el ámbito del Servicio de Ayuda a Domicilio, corresponde a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, en ejercicio de su competencia para el desarrollo de actuaciones de planificación, ordenación, coordinación y dirección de los servicios de promoción de la autonomía personal, prevención y atención a las personas en situación de dependencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban sus Estatutos , regular el precio del servicio.

Como se indicaba en el punto 2 de este informe, el SAD se financia con las aportaciones de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como con las aportaciones de las personas usuarias del servicio, sin perjuicio del complemento económico que las Entidades Locales puedan realizar para la financiación del servicio. Para garantizar la prestación del servicio, la Consejería competente en materia de servicios sociales suscribe convenios de colaboración con los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, mediante los cuales, éstos se comprometen a la prestación del servicio en su ámbito territorial y la Consejería a realizar las transferencias correspondientes a la aportación de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

A estos efectos, la disposición adicional segunda de la Orden de 27 de julio de 2023 por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, determina que el coste/ hora máximo del mismo es fijado mediante la Resolución de la persona titular de la Dirección-Gerencia de la Agencia de

Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. Y ese coste/hora establecido puede ser objeto de revisión mediante resolución de la persona titular de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, que deberá ser publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

Por tanto, no cabe duda de que nos encontramos ante un precio regulado, y a ello es a lo que se refiere la Resolución de 24 de abril de 2023, cuando indica que “La presente resolución es manifestación de la referida potestad de naturaleza reguladora que se ejerce por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia en Andalucía de modo que, dada la naturaleza reguladora del coste/hora máximo fijado, la actualización que del mismo se realiza mediante presente resolución necesariamente ha de ser trasladada a los convenios firmados entre la administración autonómica y las corporaciones locales (…).

En los contratos licitados por las entidades locales para la prestación del SAD, el precio no debe ser un elemento decisivo en su adjudicación, precisamente por el hecho de estar el coste/hora máximo del servicio regulado. Frente al carácter libre de los precios de los servicios sociales que presten entidades privadas no integradas en el sistema de servicios sociales de Andalucía, la disposición adicional única del Decreto 41/2008 establece que “el precio de los servicios concertados será el determinado por la normativa aplicable a los correspondientes servicios”, lo cual es conforme a las bases establecidas en los artículos 121 y 122 de la Ley 9/2016.

Y aunque la Resolución de la ASSDA solo indique que la actualización del coste/hora máximo del servicio de ayuda a domicilio se incorporará a los convenios vigentes, también debe entenderse trasladada a los contratos suscritos por los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, sin requerir de ningún instrumento específico, más allá del propio carácter regulado del precio.

Ciertamente, en el desarrollo de la actividad que sustancia el concierto social coexisten dos actuaciones administrativas ligadas, pero diferentes: la actividad que ejerce potestades normativas en forma de regulación de precios máximos y la potestad contractual consistente en adecuar el precio del concierto a dichos precios máximos, siendo esencial determinar bien cuál de ellas actúa como causa.

La potestad de regular el precio de los servicios prestados por concierto social, como tal potestad, es de ejercicio imperativo (artículo 8 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público). Lo que se ejercita es una posición de imperium en la ordenación y regulación general de un sector prestacional, mediante la fijación de un precio máximo normativamente regulado al que ha de sujetarse el común de contratos y de convenios cuyo objeto sea el referido por tal regulación.

Por ello, una vez ejercitada la potestad regulatoria derivada de la reglamentaria de fijación de precios, lo que hace la entidad local en el seno de las relaciones contractuales derivadas del concierto social no es poner en marcha una revisión de precios en el sentido del artículo 103 LCSP, sino cumplir justamente lo dispuesto en el normativa del SAD, acomodando el precio contractual al fijado por la resolución vigente. De hecho, lo que se produce no es una revisión periódica y predeterminada del precio del contrato ligada a un índice de precios.

Además, el hecho de que el precio de estos contratos esté regulado y que el mismo pueda actualizarse por Resolución de la ASSDA, no significa que el precio del contrato no sea cierto. La obligación de que el precio sea cierto significa que el precio o, en cualquier caso, los elementos que lo integran, deben estar determinados en el momento en que se perfeccione el contrato o deben ser determinables en un momento posterior. Y en estos contratos, que estarán configurados como contratos con precios unitarios, en el momento en que se inicia su tramitación el precio está determinado con exactitud, por referencia al coste/hora máximo del servicio fijado en ese momento por Resolución de la ASSDA, y posteriormente también es determinable en cada momento mediante la aplicación de las actualizaciones que establezcan las Resoluciones de la ASSDA.

5.- Por otro lado, debe resaltarse que esa actualización del coste/hora máximo del SAD se realiza para hacer frente al incremento de costes en la prestación que alteran el equilibrio financiero del contrato, de manera que se garantice la prestación del servicio con los niveles de calidad exigibles en el ámbito del Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía, y para garantizar la sostenibilidad del sector y la calidad del empleo que genera en nuestra comunidad autónoma.

Por ello, debe añadirse a lo anterior el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias como las de 28 de octubre de 2015, 20 de julio de 2016 o de 31 de enero de 2022, las cuales contienen unas consideraciones generales y terminan avanzando una conclusión -relacionada con los supuestos que permiten excepcionar las consecuencias del principio de riesgo y ventura- que por ser relevantes a los efectos que interesan en el presente informe, merece la pena reproducir.

Las consideraciones generales son las que siguen:

“La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TRLCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TRLCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TRLCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TRLCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de " ius variandi ", " factum principis ", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TRLCAP de 2000, que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TRLCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de " ius variandi ", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TRLCSP de 2011, que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Y concluye con una consideración final que por su relevancia a efectos resolutorios de la presente consulta, interesa destacar:

“Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla ".

Luego, el Alto Tribunal admite que, más allá de los instrumentos contractuales de reestablecimiento de la economía de los contratos previstos en la legislación propia (modificación contractual, revisión de precios, fuerza mayor) o de creación jurisprudencial (“Factum Principis” o teoría del riesgo imprevisible), el ejercicio de una potestad regulatoria autónoma pero que se vehicula a través de instrumentos contractuales, puede permear el principio de riesgo y ventura, habilitando el reequilibrio de las prestaciones que el contrato estableciera inicialmente.

Y esto es a juicio de esta Comisión lo que ocurre en el caso presente.

La Resolución de 24 de abril de 2023 de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, por la que se actualiza el coste/hora máximo del SAD, es un acto normativo dictado en el ejercicio de la potestad reguladora por quién la tiene atribuida, en cuya virtud se fija un precio máximo al que deberán sujetarse los convenios y, subyacentemente, los contratos suscritos para la prestación efectiva del SAD, con independencia de que la misma esté o no prevista en los pliegos que rigen el contrato.

Por ello, tanto la Disposición adicional segunda de la Orden de 27 de julio de 2023 reguladora del SAD, como la antigua disposición adicional primera de la Orden de 28 de junio de 2017, por la que se modifica la Orden de 15 de noviembre de 2007, establecen que el coste/hora máximo del servicio de ayuda a domicilio podrá ser objeto de revisión por la persona titular de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Nos encontramos ante una norma de derecho positivo de indubitado carácter imperativo y no dispositivo, que regula el precio normativo de un servicio público esencial, como es el SAD, expresando claramente que la misma debe transponerse necesariamente a los convenios firmados entre los Ayuntamientos y la ASSDA en orden a proceder a la modificación del coste hora financiado por la misma, pero que indudablemente también debe tener repercusión en los contratos en ejecución, como pone de manifiesto el hecho de que la nueva financiación que deriva de los convenios se retrotrae al inicio del ejercicio 2023.

Recuérdese a estos efectos la doctrina de la Junta Consultiva de Pública Contratación (informes 37/21, 24/11, 4/92 y 2/92) que considera que “… los efectos del cambio legal se imponen a cualquier prescripción del pliego que, en consecuencia, no puede prevalecer sobre una norma de rango legal”.

6.- Por último, interesa traer a colación, por la similitud del planteamiento, el Informe AJ-CIPSC 2021/236, evacuado por la Asesoría jurídica de la entonces Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, sobre la posibilidad de aplicar directamente a los servicios de atención especializada concertados con la ASSDA el incremento del coste de las plazas que se refleje en una nueva resolución de su Dirección-Gerencia. En este informe se analizaba la naturaleza jurídica de la actualización del coste/plaza en el ámbito del concierto social para la prestación de los servicios de atención residencial, centro de día y centro de día ocupacional en el ámbito de atención a las personas con discapacidad, y los de atención residencial y centros de día para personas mayores.

“ Esta remisión sitúa en contexto la cuestión a análisis, que no es otra que la relación causa-efecto entre el ejercicio de la potestad regulatoria y el ejercicio de la potestad contractual. Y es que, como en la mayoría de ocasiones en la que se presentan dos conceptos entrelazados, conviene saber qué es antes para poder afirmar la verdadera esencia de ta relación.

Ante todo, se ha de conocer que el PCAP en cuestión dice, en su cláusula 3, que: “el presupuesto de licitación del concierto social está determinado por el precio máximo de las plazas (…) el precio de cada plaza adjudicada podrá ser objeto de revisión, a fin de adecuarlos proporcionalmente a las revisiones que de estos precios se publiquen en el BOJA”, a lo que añade en su anexo I.2: “Revisión de precios: El precio plaza adjudicado se adecuará proporcionalmente a las revisiones que de estos precios se publiquen en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”.

Ciertamente, en el desarrollo de la actividad que sustancia el concierto social coexisten dos actuaciones administrativas ligadas, pero diferentes: la actividad que ejerce potestades normativas en forma de regulación de precios máximos y la potestad contractual consistente en adecuar el precio del concierto a dichos precios máximos. Lo esencial es conocer bien cuál de ellas actúa como causa, porque ello incide directamente en la catalogación de las instituciones, a efectos de aplicar la norma de dexindesacción que corresponda.

El PCAP licitado no hace del precio un elemento decisivo en la adjudicación de los contratos derivados del concierto social, por dos razones: la primacía de la voluntad del usuario, en consecuencia con los principios establecidos en la normativa sectorial (art. 102 de la ley 9/2016, de 27 de diciembre, de servicios sociales de Andalucía, LSSA y art. 3 del decreto 41/2018, de 20 de febrero, por el que se regula el concierto social para la prestación de los servicios sociales) y el hecho de estar el precio máximo de las plazas concertadas, regulado: frente al carácter libre de los precios de los servicios sociales que presten entidades privadas no integradas en el sistema de servicios sociales de Andalucía (art. 123 LSSA), la disposición adicional única del decreto 41/2008 dice: “Regularización de precios. El precio de los servicios concertados será el determinado por la normativa aplicable a los correspondientes servicios” , lo cual es conforme a las bases establecidas en los arts. 121 y 122 LSSA.

No es momento ahora de desarrollar el concepto “prestación patrimonial de carácter público no tributario”, pero sí señalar que, a partir de la doctrina constitucional (cfr. SSTC 185/1995, de 14 de diciembre y 233/1999, de 16 de diciembre) y jurisprudencial (cfr. SSTS de 2 de julio de 1999 y de 20 de octubre de 2005 vs. STS de 23 de noviembre de 2015) recaída sobre esta figura en relación a su carácter imperativo y/o la forma directa o indirecta de prestación del servicio público en que acaece, en el caso de los servicios sociales gestionados de manera indirecta a través del concierto social aparecen dos tipos de relaciones: la que existe entre la administración contratante y la licitadora por la cual aquélla abona a ésta un precio por la realización de su prestación contractual y la que liga al usuario con la entidad concertada por la prestación del servicio, por la que se abona una determinada cantidad en función de su renta (“las personas físicas que accedan a las prestaciones y servicios del Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía y se les hubiese determinado su participación en la financiación (...) estarán obligadas al pago de la aportación correspondiente ”, art. 122.1 LSSA). La fijación de un precio máximo regulado tiene que ver, por tanto, con la sostenibilidad del sistema de gestión indirecta a efecto de las arcas públicas, pero también con el ejercicio pleno del derecho público subjetivo por parte del usuario.

Por consiguiente, existe la potestad de regular el precio de los servicios prestados por concierto social y como tal potestad, es de ejercicio imperativo (art. 8 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, LRJSP). Con tal ocasión se emitió por esta Asesoría Jurídica el informe ASCIPSC 2019/163, sobre “resolución de la Dirección-Gerencia de la ASSDA por la que se revisan los costes máximos de las plazas objeto de concertación con centros de atención a personas mayores y personas con discapacidad en situación de dependencia”.

En él se decía: “(…) En el desarrollo de potestades inherentes a la posición de imperium ejercida en la gestión indirecta de los servicios públicos de atención a personas mayores y personas con discapacidad de Andalucía, la Orden de 10 de marzo de 2016, por la que se modifican los costes máximos de las plazas objeto de concertación con centros de atención a personas mayores y personas con discapacidad, estableció en su Disposición adicional única que “Se habilita a la persona titular de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía y a la persona titular de la Secretaría General de Servicios Sociales para llevar a cabo, en el ámbito de sus competencias, cuantas actuaciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de lo establecido en esta Orden”, habilitación precisa dado que el art. 1 prevé que “Los costes máximos que se establecen podrán ser objeto de revisión a fin de adaptarlos a los precios de mercado” (…)

En puridad, no cabe calificar las consecuencias de revisar el precio/plaza máximo sobre las relaciones jurídicas ya configuradas a la fecha de la aprobación de tal Resolución como una revisión de precios del art. 103 LCSP, puesto que la Resolución que informo no tiene por objeto (en el seno de un procedimiento contractual contradictorio) la revisión de un precio de un contrato o convenio determinado a partir de la conjunción entre oferta y demanda. Por el contrario, lo que se ejercita es una posición de imperium en la ordenación y regulación general de un sector prestacional, mediante la fijación de un precio máximo normativamente regulado al que ha de sujetarse el común de contratos y de convenios cuyo objeto sea el referido por tal regulación.

Ello no obstante, es necesario reconocer que un efecto directo de este ejercicio regulador es la modificación de la cuantía de las prestaciones contractuales o conveniales preexistentes, modificación que en ningún caso se justifica como un supuesto de factum principis, sino que encontrará su causa en el ordinario cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Administración contratante en aplicación del principio de libertad de pactos (…).

En consecuencia, son las corporaciones locales de Andalucía competentes en la gestión del SAD derivado del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, las que, a través de los mecanismos establecidos para ello dentro de su autonomía local, deben trasladar la actualización del coste/hora a los costes incurridos o abonados a las entidades prestadoras del servicio.

No obstante, debe puntualizarse que en el caso de que la entidad local correspondiente hubiera considerado en sus pliegos, como criterio de adjudicación del contrato, el precio/hora ofertado para el servicio y la empresa adjudicataria hubiera ofertado a la baja, el precio/hora actualizado del contrato se calcularía aplicando al coste/hora máximo del SAD fijado mediante Resolución de 24 de abril de 2023 de la ASSDA en 15,45 euros, el porcentaje de baja que ofertó la entidad adjudicataria.

Por último, debe indicarse que la conclusión alcanzada exime del análisis del resto de cuestiones planteadas en las consultas formuladas, dado que la principal ha sido contestada en sentido favorable a los planteamientos de las entidades consultantes.