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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00En el año 2025 se suscribió un convenio de colaboración con la comunidad autónoma para la ejecución de unas obras de renovación de la red de abastecimiento domiciliario de agua potable. En dicho convenio se establecía que la ejecución de las obras sería realizada por la comunidad a través de un medio propio, una empresa pública de capital autonómico, enmarcándose todo dentro del ámbito competencial de las tres entidades firmantes.
En el presente ejercicio se presenta una propuesta de nuevo convenio de colaboración, también destinado a la ejecución de obras de mejora en la red de abastecimiento domiciliario de agua potable. En esta ocasión, entre los firmantes no figura la comunidad autónoma, suscribiéndose directamente con su medio propio. Desde esta secretaría surgen serias dudas al respecto, entendiendo que, si no se incluye a la comunidad autónoma como parte firmante, la firma del convenio podría suponer una contratación directa contraria a la normativa de contratación pública. ¿Existe algún encaje jurídico sin contar con la Administración autonómica, o la única vía sería la licitación en pública concurrencia?
La actual regulación de la figura de los convenios se contiene en los arts. 47 y ss de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, a la que se define como el acuerdo con efectos jurídicos adoptado por las administraciones públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común. En sentido negativo, según esta normativa no tienen la consideración de convenios, los protocolos generales de actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles.
En cualquier caso, el último párrafo del art. 47.1 LRJSP dispone de forma expresa que los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos, dado que, en tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.
Tomando como referencia esta normativa, en la consulta actual se plantea la posibilidad de que un ayuntamiento pueda formalizar un convenio con una entidad instrumental de la comunidad autónoma, con el objeto de que mediante esta figura pueda asumir la ejecución de obras de titularidad municipal. De forma evidente, esta propuesta vulneraría lo dispuesto en el art. 47.1 LRJSP al que se ha hecho referencia, al hacer referencia a prestaciones propias de los contratos, salvo que el supuesto pudiera tener encaje en alguna excepción legal a esta restricción específica del ámbito de actuación de los convenios públicos.
En consultas precedentes como “¿Puede el Ayuntamiento firmar convenio con empresa pública de la CA para obra de ampliación de depuradora y su posterior mantenimiento y explotación durante 25 años?”y “¿Puede una empresa pública adscrita a la Administración autonómica tener la consideración de medio propio de un Ayuntamiento?”, se aprecia que la propuesta que se describe en la consulta actual no supone ninguna novedad en la práctica municipal, debido a que ha sido planteada en no pocas ocasiones, asumiendo diferentes fórmulas para pretender su adecuado encaje en la normativa vigente.
En concreto, una de las que más ha proliferado en la realidad municipal española ha sido la de declarar a la empresa pública autonómica como medio propio de la administración, ampliando de forma expresa esta consideración a las entidades locales del ámbito territorial correspondiente. Sin embargo, sobre esta cuestión debemos compartir la interpretación asumida en las citadas consultas y, de este modo, entender que la consideración de medio propio de la entidad local solo podría ser efectivamente aceptado si, además de constar como tal en los estatutos de la sociedad pública autonómica, se cumplen los requisitos descritos en el art. 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establecidos para determinar la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí.
Por lo tanto, debemos entender que la suscripción de un convenio de colaboración con una entidad mercantil de titularidad pública, en el que no se puede acreditar la concurrencia de los requisitos definidos en el citado art. 32.4 LCSP 2017, no puede tener por objeto la realización de prestaciones propias de los contratos, al conculcar lo dispuesto en el art. 47.1 LRJSP al que también se ha hecho anterior referencia. En este sentido, se puede traer a colación la afirmación que se contiene en el Informe JCCA Comunidad Valenciana de 17 de noviembre de 2008 , en relación con la diferencia existente entre las figuras de los contratos y los convenios, indicando expresamente:
De acuerdo con lo expuesto, se debe concluir que la propuesta de convenio en los términos descritos supone una actuación de contratación directa encubierta de esta empresa de titularidad autonómica, por lo que debe ser descartada por los servicios jurídicos del ayuntamiento.
Sobre esta cuestión se puede añadir que ciertamente la inclusión de la administración autonómica en el convenio tampoco es una garantía de su plena legalidad, debido a que también puede incurrir en esta irregularidad, tal y como se ha sostenido en consultas precedentes como “Posibilidad de suscribir un Convenio de Colaboración entre Ayuntamiento y el Ministerio para la realización de servicios urbanísticos municipales a través de TRAGSATEC”. Sin embargo, esta opción puede ser más jurídicamente más defendible en aplicación de los principios de cooperación, colaboración y coordinación que deben presidir el funcionamiento de las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.1.k) LRJSP.
1ª. La actual regulación de los convenios públicos impone que no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos, dado que, en tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.
2ª. De acuerdo con esta exigencia legal, no se podrá concertar un convenio con una entidad ajena a la entidad local en el que se incluyan prestaciones propias de un contrato, salvo que se trate de alguna excepción legal.
3ª. En este sentido, se ha tratado de atribuir la condición de medio propio local a determinadas entidades instrumentales de otras administraciones públicas, pero en esta opción solo es viable si se cumplen los requisitos descritos en el art. 32.4 LCSP 2017.
4ª. Conforme a esta normativa, la formalización de un convenio con otra administración pública para la ejecución de obras locales también puede ser cuestionable, pero puede ser defendida de una forma más coherente invocando los principios de cooperación, colaboración y coordinación que deben presidir su funcionamiento.
