Viabilidad de aplicación de causa de resolución del contrato del art. 223.g) TRLCSP ante la imposibilidad de ejecución de la prestación en los términos iniciales

Planteamiento

En relación a la consulta “Ejecución de contrato de servicios cuyo precio no fue valorado acorde al coste efectivo del mismo. Posibilidad de resolución de mutuo acuerdo”, ¿cómo ven la posibilidad de aplicar al siguiente supuesto el art. 223.g) TRLCSP 2011?

Resulta que el Pleno del Ayuntamiento acordó solicitar la reformulación de la versión preliminar del contenido del contrato firmado en su día bajo la vigencia del TRLCSP 2011. Esto implicaría un incremento del precio superior al 10% por lo que se trataría de una alteración de las condiciones esenciales de la licitación ex art. 107.3.d) TRLCSP 2011.

De esta forma, si tenemos en cuenta que el TRLCSP tenía como premisa que si un contrato no podía modificarse en los supuestos legales, debía resolverse, ¿entienden que el Ayuntamiento tiene abierta esa vía?

De la redacción del TRLCSP, no parece desprenderse que la vía del art. 223.g) implique acreditar que no existen incumplimientos, ¿es correcto?

Entendemos que si no es por la vía de "imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos iniciales", si se puede justificar que se produce "una lesión al interés público continuando con la prestación" ya estaríamos pagando por un documento inservible para el Ayuntamiento al haber caducado el documento de alcance.

Respuesta

Al supuesto planteado le corresponde aplicar el régimen previsto en RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, de conformidad con lo previsto en la Disp. Trans. 1ª, apartado 2ª, de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, que señala que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

A tal efecto y como bien se plantea en la consulta formulada, el art. 223 TRLCSP recoge las causas de resolución de los contratos administrativos, de forma que la letra g) de dicho artículo prevé como causa de resolución la de “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.”

Dicha causa responde a supuestos como puede ser, por ejemplo, la desaparición sobrevenida del objeto contractual o aquellos casos en los cuales la inviabilidad de la modificación del contrato haga imposible que éste pueda seguir siendo ejecutado.

En ese sentido, el Dictamen 215/2010, de 18 de marzo, del Consejo de Estado, señalaba que:

• “- Como contrapartida, se introduce una nueva causa de resolución de los contratos administrativos, cual es «la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato» (artículo 206.h) de la Ley de Contratos del Sector Público conforme a la disposición final décima octava del texto remitido). En este supuesto, se reconoce el derecho del contratista a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar (artículo 208.6).

• La valoración global del régimen proyectado es positiva. Ha sido una preocupación tradicional del Consejo de Estado al informar los expedientes de modificación contractual que ésta pudiera ser empleada para encubrir «prácticas viciosas» susceptibles de «frustrar los principios de publicidad y concurrencia proclamados por la legislación» de contratos públicos (dictamen del expediente número 34/2007, de 1 de febrero). La regulación en preparación contribuye a evitar este efecto, toda vez que se restringen las circunstancias que pueden dar lugar a la modificación contractual y el alcance que puede tener si no está prevista en la documentación de la licitación, mientras que, de estar contemplada en ella, la modificación no atenta contra el principio de concurrencia, pues todos los licitadores conocen antes de participar en el procedimiento de adjudicación en qué circunstancias y porcentaje la modificación puede llegar a producirse una vez suscrito el contrato. En este sentido, la Comisión Nacional de la Competencia ha manifestado una opinión favorable a los cambios estudiados. Ahora bien, no se le oculta al Consejo de Estado que la técnica de los modificados está muy arraigada en la práctica administrativa, por lo que no se descarta que la nueva regulación genere dificultades en su aplicación hasta que las empresas licitadoras sean capaces de ajustar sus ofertas al régimen que se propugna introducir.”

Como efecto de dicha causa de resolución, el art. 225.5 TRLCSP prevé que cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del art. 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista; mientras que el art. 225.6 señala que:

• “Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

• Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles.”

Como puede apreciarse, la citada causa de resolución surge como respuesta al régimen restrictivo de modificación de los contratos administrativos que se introdujo en el año 2007, por lo que, a la vista de que fue la propia Administración la que acordó, de forma expresa, la necesidad de reformular los términos del contrato inicialmente adjudicado y formalizado, entendemos que, toda vez que la Administración no puede ir en contra de sus actos propios, si ésta dictó un acto administrativo firme y consentido, hizo que deviniera determinante para la ejecución del contrato, ya que la reformulación aprobada por el Ayuntamiento condicionaría la labor del contratista.

Por ello, a nuestro juicio, al amparo de dicho acto administrativo, si no fue recurrido, puede ser considerado como causa suficiente para entender que tiene encuadre dentro del supuesto previsto en el art. 223.g) TRLCSP, lo que conllevará, a su vez, indemnización al contratista en los términos del art. 225 TRLCSP.

Conclusiones

1ª. La causa de resolución prevista en el art. 223.g) TRLCSP surgió como respuesta al régimen restrictivo de modificación de los contratos administrativos que se introdujo en el año 2007.

2ª. En ese sentido, para apreciar su posible aplicación, debe irse caso por caso, atendiendo a las particularidades de cada supuesto.

3ª. En el supuesto planteado, a falta de datos concretos puestos a nuestra disposición, si bien a la vista de que fue la propia Administración la que acordó, de forma expresa, la necesidad de reformular los términos del contrato inicialmente adjudicado y formalizado, entendemos que toda vez que la Administración no puede ir en contra de sus actos propios, si ésta dictó un acto administrativo firme y consentido, hizo que deviniera determinante para la ejecución del contrato, ya que la reformulación aprobada por el Ayuntamiento condicionaría la labor del contratista.

4ª. La aplicación de dicha causa de resolución, toda vez que fue motivada por la actuación de la Administración, implicaría indemnización al contratista en los términos del art. 225 TRLCSP.