¿Una vez vencido el contrato puede la concesionaria seguir prestando el servicio de abastecimiento de agua hasta la nueva adjudicación?

Planteamiento

El ayuntamiento formalizó la adjudicación del contrato para la gestión y explotación del servicio de agua potable y saneamiento en fecha 20 de noviembre de 1998, por un plazo de quince años a contar desde la fecha de la firma del documento administrativo, con posibilidad de prórroga por cinco años hasta el máximo legal.

Este contrato se licita y adjudica durante la vigencia de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

Durante la vigencia del contrato, en fecha 5 de mayo de 2010 se firma una Adenda al contrato, en la cual se establece una prórroga del contrato de veinte años, llegado el vencimiento del contrato inicial (19 de noviembre de 2013), es decir, hasta el 19 de noviembre de 2033.

Existe informe de secretaría, de fecha 17 de octubre de 2014, referido a la Adenda, en el que se concluye que la misma es nula de pleno derecho y que procede la revisión.

Habiendo tomado posesión recientemente en el ayuntamiento, nos enteramos de este expediente cuando se quería modificar la figura tributaria, ya que se trata de una prestación patrimonial de carácter público no tributaria (y se estaba cobrando como tasa). Dicha modificación conlleva el cambio del articulado y la actualización e inserción de nuevas tarifas.

Por tanto, la corporación se plantea llevar a pleno la revisión de la Adenda.

En caso de declararse nula de pleno derecho la Adenda:

1ª. ¿Qué efectos tendría sobre la ordenanza fiscal de la tasa? ¿Se deberían devolver las cuotas pagadas por los usuarios?

2ª. ¿Podría seguir prestándose el servicio por la concesionaria durante la licitación y hasta la adjudicación de la nueva concesión?

3ª. ¿Habría algún impedimento en modificar la figura (por imperativo legal), el articulado y las tarifas mientras se lleva a cabo el expediente de nulidad de pleno derecho?

Respuesta

El art. 158 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, señala que:

• “El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de setenta y cinco años.”

Según señala la entidad consultante, el contrato, incluidas prórrogas, vence el 19 de noviembre de 2013, fecha a partir de la cual dicho contrato está cumplido por vencimiento del plazo. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga. Sin embargo, en este supuesto con carácter posterior se firma una adenda, esto es, una modificación del contrato, ampliando el plazo del mismo veinte años, supuesto legalmente no permitido. Los contratos tienen un plazo cierto, vencido el cual dejan de surtir efecto entre las partes, por lo que actualmente la relación jurídica entre el ayuntamiento y el concesionario es una relación de hecho.

Se ha producido una continuidad en la prestación del servicio, tratándose además de un servicio público esencial, siendo, por tanto, obligatorio para el concesionario. Como se indica en el Informe de la JCCP de Cataluña de 28 de julio de 2022:

• “Esta obligación responde a la finalidad de garantizar la prestación del servicio de forma continuada más allá del plazo previsto en el contrato y hasta que se formalice uno nuevo, visto el interés público subyacente en las prestaciones que tradicionalmente constituyen el objeto de los contratos de concesión de servicios. Así, tratándose de servicios que necesariamente tienen que tener una continuidad en el tiempo, se contrapone este interés general al principio de inalterabilidad de los contratos.

• (…)

• Además, insistiendo en el carácter innovador de esta previsión, hay que recordar que si bien las leyes de contratos precedentes también contenían la obligación de las empresas contratistas, en caso de extinción de los contratos por determinadas causas de resolución, de adoptar las medidas necesarias, entre otras, las indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público , en cambio no recogían específicamente la obligación de las empresas concesionarias de seguir prestando el servicio en los términos en qué lo dispone ahora el segundo inciso del artículo 288.a de la LCSP, antes reproducido. Sin embargo, ya antes de la entrada en vigor de la LCSP se había planteado la posibilidad de que la entidad contratante pudiera ordenar la prolongación de un servicio objeto de concesión , una vez extinguida esta por cumplimiento, sobre la base de la obligación de las empresas concesionarias de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que se hayan establecido –que ya recogían, en los mismos términos en que lo hace ahora el primer inciso del artículo 288.a de la LCSP, las leyes de contratos precedentes–.

• (…)

• El pago al concesionario como contrapartida por el servicio prestado durante el periodo de continuidad del servicio por orden de la entidad contratante tiene que compensar adecuadamente todos los gastos que se deriven de la obligación de seguir prestando el servicio , en el marco de las condiciones establecidas en el contrato de concesión finalizado, si bien adaptadas a las circunstancias que concurran durante este periodo, dado que la concesionaria no se tiene que ver perjudicada por las eventuales consecuencias económicas de la falta de formalización del contrato posterior.”

Por tanto, teniendo en cuenta que el servicio ha seguido prestándose en las mismas condiciones y que el art. 163 de la Ley 13/1995 preveía que “el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato”, que se concretan en las tarifas abonadas por los usuarios del servicio de agua potable y saneamiento, no procede la devolución de las mismas.

Al tratarse de un servicio esencial, en tanto en cuanto se adjudique el próximo contrato y, en base al informe de la JCCP citado anteriormente, el servicio debe seguir prestándose. La obligación de continuidad en la gestión del servicio municipal debe imponerse mediante acuerdo expreso del órgano de contratación, de forma transitoria y por el plazo estrictamente necesario para garantizar la continuidad de dicho servicio, generando para la administración la obligación correlativa de compensar adecuadamente al concesionario por los costes efectivamente soportados durante dicho periodo, evitando cualquier enriquecimiento injusto.

Por lo demás no existe impedimento para modificar la figura tributaria, ya que, como bien se señala en la consulta, se trata de una prestación patrimonial de carácter público no tributaria (y se estaba cobrando como tasa). Dicha modificación conlleva el cambio del articulado y la actualización e inserción de nuevas tarifas, debiendo tenerse en cuenta en la realización del estudio de viabilidad para el nuevo contrato de concesión.

Conclusiones

1ª. No es legalmente posible extender los efectos de los contratos más allá de su plazo de duración, prórrogas incluidas.

2ª. Al tratarse de un servicio esencial se debe acordad la continuidad, si bien es preciso la regularización inmediata de esta situación incoando el oportuno expediente de contratación.

3ª. No se precisa la devolución de tasas, dado que existe continuidad en la prestación del servicio y existía ordenanza al efecto.