Tramitación de cuestión incidental de nulidad de actuaciones planteada por el interesado en un procedimiento de revisión de oficio

Planteamiento

El pleno ha adoptado un acuerdo en virtud del cual se incoa procedimiento de revisión de oficio de una licencia de obra que se presume pudiera estar incursa en causa de nulidad de pleno derecho.

Dicho acuerdo ha sido notificado a los interesados y se les ha otorgado plazo de alegaciones por 15 días.

En este contexto por uno de los interesados se ha planteado una cuestión incidental en los términos del art. 74 de la Ley 39/2015, dado que dicho interesado entiende que se están produciendo ciertos vicios en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio que a su juicio determinarían la nulidad de actuaciones.

No establece la Ley 39/2015 ninguna norma sobre la tramitación de las cuestiones incidentales en el seno del procedimiento administrativo, únicamente advirtiendo que no produce efectos suspensivos salvo en el supuesto de que se formule recusación. Ante esta ausencia regulatoria, con fundamento en las disposiciones generales de los procedimientos administrativos se han seguido los siguientes trámites:

1º. Apertura e incoación, a instancia de parte, de incidente de nulidad de actuaciones en relación con el expediente de revisión de oficio.

2º. Concesión de trámite de audiencia de todos los interesados en el procedimiento principal, aunque no hubieran sido los promotores de la cuestión incidental, pues pueden ser directamente afectados por la resolución de la misma, por plazo no inferior a 10 días ni superior a 15 (art. 82 Ley 39/2015).

3º. Solicitud y evacuación de informe jurídico de secretaría, que habrá de versar sobre la prosperabilidad o no prosperabilidad de la cuestión incidental

4º. Resolución que ponga fin a la cuestión incidental estimándola o desestimándola.

A la luz de lo expresado se plantean las siguientes cuestiones:

- ¿Cuál es el órgano competente para resolver sobre la cuestión incidental: el alcalde o el pleno? Dado que el órgano competente para resolver el procedimiento principal de revisión de oficio de actos nulos es el pleno, ¿es también el pleno quién debe resolver sobre una cuestión incidental que se plantea en el seno del procedimiento principal de revisión de oficio?

- Dado que el procedimiento principal dentro del que se plantea la cuestión incidental es un procedimiento de revisión de oficio de actos nulos que requiere de la solicitud de dictamen del consejo consultivo, u órgano equivalente de la CCAA, ¿la cuestión incidental debe quedar resuelta antes de solicitar el dictamen del consejo consultivo?

- Una vez que se resuelva sobre la cuestión incidental, ¿cabe recurso contra dicha resolución o se considera un acto de trámite frente al que no se puede interponer recurso?

Respuesta

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, no establece ninguna norma sobre la tramitación de las cuestiones incidentales en el procedimiento administrativo. Advierte solo en su art. 74 que no producen, como regla general, efectos suspensivos (tampoco las que se refieran a la nulidad de actuaciones), y solo si se formula recusación se suspende el procedimiento principal.

El órgano competente para conocer y resolver la cuestión incidental, planteada en el seno del procedimiento, y cuyo objeto es subsanar los defectos o vicios que se observan en este, deberá serlo el que ostenta la competencia para la resolución de dicho procedimiento principal. Tratándose de un procedimiento de revisión de oficio, es el pleno el órgano que debe resolver este expediente así como las cuestiones incidentales que se susciten en el mismo.

La cuestión incidental planteada por el interesado debe dar lugar a su tramitación fundada en las alegaciones que éste haya presentado, y que en la medida que se refieren a la nulidad de actuaciones deberían quedar resueltas, en efecto, antes de que se solicite el dictamen del consejo consultivo. El expediente debe remitirse a dicho órgano consultivo para la emisión del dictamen preceptivo y vinculante (art. 106 LPACAP), que se emite a la vista de la propuesta de resolución formulada una vez instruido el procedimiento de revisión de oficio. Por ello, la cuestión incidental sobre irregularidades sustanciales en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio que se ha planteado por el interesado debería quedar resuelta antes de que se solicite dicho dictamen.

Una vez resuelta la cuestión incidental, dicha resolución, con el carácter de acto de trámite, efectivamente, es inmediatamente ejecutiva, y contra ella no cabe recurso alguno, a menos que se esté ante un acto de trámite cualificado del art. 112 LPACAP, que dispone que:

• “Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.

• La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.”

Conclusiones

1ª. El órgano competente para conocer y resolver la cuestión incidental, planteada en el seno del procedimiento, debe serlo el que ostenta la competencia para la resolución de dicho procedimiento principal, que en el supuesto objeto de consulta es el pleno.

2ª. La cuestión incidental sobre nulidad de actuaciones en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, planteada por el interesado, debería quedar resuelta antes de que se solicite dictamen del consejo consultivo.

3ª. Una vez resuelta la cuestión incidental, dicha resolución es inmediatamente ejecutiva, y contra ella no cabe recurso alguno, a menos que se esté ante un acto de trámite cualificado.