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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00La sentencia del TS, Sala 4ª, de 19 de noviembre de 2019 recogió el criterio de computar todo el periodo de la relación laboral y no solo los periodos efectivamente trabajados, no solo a efectos de abono de trienios sino también a efectos de promoción profesional. Tal criterio ha sido seguido por otras sentencias posteriores como, entre otras, la de 19 de mayo de 2020 o la de 25 de junio de 2020.
La cuestión que se plantea tiene relación con los efectos profesionales de ese cómputo de la antigüedad. Si para el abono de trienios, en principio, no perjudica a terceros (pues estos no dejarán de percibir sus trienios), el problema se observa en los efectos profesionales. Si se computa todo el periodo de la relación laboral y no solo el periodo efectivamente trabajado, se produciría una discriminación respecto a los trabajadores que han trabajado efectivamente todo el año y no una parte, especialmente en las convocatorias de acceso o de provisión dado que al que ha trabajado 4 meses (por ejemplo) al año en contrato fijo discontinuo se le valoraría todo el año y no la parte efectiva de trabajo. Esto, se entiende, supondría una vulneración del principio de igualdad, respecto al personal que con su mismo contrato a tiempo completo ha prestado servicio todo el año. Además, perjudicaría en su derecho a la promoción profesional del personal que ha prestado servicio todo el año y, por ello, con mayores méritos profesionales, lo que supondría una vulneración del principio de igualdad y del principio de mérito que preside el acceso al empleo público.
Debe señalarse que el TS establece tal criterio partiendo del Auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, en el Caso OH and ER contra AEAT, pero este auto se refiere al cómputo de la antigüedad a efecto del percibo de trienios, no a efectos de promoción profesional, como así se aprecia en su motivación jurídica. Tampoco el Tribunal Supremo entra a motivar la extensión de ese cómputo de todo el periodo de la relación laboral a los efectos de promoción profesional.
La cuestión es que se han recurrido sentencias al TSJ alegando los argumentos anteriores (vulneración del principio de igualdad y del principio de mérito que preside el acceso al empleo público y que el TS no ha valorado esos principios para extender el cómputo a los efectos profesionales) y éste desestima aplicando "automáticamente" esa doctrina del TS.
¿Existe alguna vía para presentar recurso de casación en unificación doctrina, dado que no se encuentran otras sentencias contradictorias posteriores a 2019 y que apoyen nuestro parecer?
En nuestra opinión, la doctrina establecida por el TS es correcta, y la más justa. Mantener otro criterio supone penalizar doblemente al empleo a tiempo parcial, porque seguramente estas empleadas son eso, empleadas a tiempo parcial con fechas determinadas de contrato.
En esto consiste el matiz introducido en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, en los arts. 16 y 12.1.Estaremos ante fijos discontinuos “puros” cuando los trabajos “no se repitan en fechas ciertas”, y ante un tiempo parcial cuando “la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”.
Lo que además está expresado en el art. 16.1 que señala que:
Y se reitera en el art. 12.3, que establece que:
La nota diferente del fijo discontinuo “puro”, inherente a su naturaleza imprevisible por el volumen de trabajo, es que deben ser “llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social”. Esto no ocurre con un tiempo parcial periódico puesto que “sabe” cuándo debe ser llamado.
La ratio decidendi de las sentencias indicadas es evitar la “doble” penalización que supondría para un tiempo parcial, si además de percibir la retribución en proporción a la jornada o al período trabajado (sea por ejemplo un 50% de la jornada o 6 meses), también necesitara el doble tiempo para conseguir un trienio (6 años en lugar de tres). Argumento por sí solo suficiente, pero al que hay que añadir la posible discriminación por razón de sexo del colectivo afectado como ocurre en la Sentencia del TS de 25 junio de 2020, última de las citadas por ustedes.
En un contrato a tiempo parcial (que es lo que son), trasladen el razonamiento a las vacaciones y verán el absurdo: para tener derecho al período de vacaciones haría falta el doble de tiempo para devengarlas, o disfrutarlas en la mitad.
Una posible solución a la cuestión planteada sería establecer en las bases de la convocatoria una valoración proporcional en función de la jornada realizada, puesto que en realidad estas trabajadoras tienen un contrato a tiempo parcial periódico (en fechas ciertas).
De este modo darían la misma puntuación a una trabajadora contratada todo el año al 50% que a una fija periódica que trabaje seis meses cada año. Esta posibilidad de valorar de forma diferente en función de la jornada resulta habitual, y se cita en el baremo validado por la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2014, que dice que:
Aunque una determinación de este tipo debería constar expresamente en las bases de la convocatoria, y explicar el caso (hacer referencia expresa tanto al tiempo parcial con jornada inferior, como al tiempo parcial periódico), no siendo posible aplicar esta reducción proporcional en otro caso.
Finalmente, recomendamos la lectura de la consulta “Personal laboral indefinido no fijo del ayuntamiento: procesos de estabilización al amparo del RD-ley 14/2021”
1ª. En nuestra opinión, tiene razón tanto el TJUE como el TS al evitar con su doctrina la doble discriminación que supone para una empleada a tiempo parcial el hecho de que además de percibir la retribución en proporción a la jornada o al período trabajado (sea por ejemplo un 50% de la jornada o 6 meses al año), si también necesitara el doble tiempo para conseguir un trienio (seis años en lugar de tres).
2ª. Una posible solución a la cuestión planteada sería establecer en las bases de la convocatoria una valoración proporcional en función de la jornada realizada, puesto que en realidad estas trabajadoras tienen un contrato a tiempo parcial periódico (en fechas ciertas), algo que resulta habitual.
De este modo tendría la misma puntuación una trabajadora contratada todo el año al 50% que una fija periódica que trabaje seis meses cada año. Y una diferente a quién haya prestado servicios a tiempo completo.
Aunque una determinación de este tipo debería constar expresamente en las bases de la convocatoria y estar detalladamente explicado, no siendo posible aplicar esta reducción proporcional en otro caso.