Trabajador de un ayuntamiento en situación de IT descubierto trabajando en hostelería. ¿Procede su despido disciplinario?

Planteamiento

Esta entidad local ha podido constatar, mediante la contratación de un detective, que un trabajador de la corporación en situación de baja por enfermedad está realizando trabajos de hostelería que evidencian un fraude a la Seguridad Social y a esta entidad, con los consiguientes daños patrimoniales, además del incumplimiento de la Ley de Incompatibilidades.

Le Ley de la Función Pública de Extremadura solo califica esta falta (simulación de enfermedad) como grave, sin que contemple el despido disciplinario. Esta entidad considera que procede el despido disciplinario, de conformidad con lo establecido en el art. 54 ET por la transgresión de la buena fe contractual, y de acuerdo con lo establecido en el art. 93.4 TREBEP.

¿Procedería el despido disciplinario si se constata que ha transgredido la buena fe contractual?

¿En la instrucción del expediente disciplinario se pueden considerar varias infracciones y sancionar cada una de ellas?

Respuesta

El art. 169 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-, regula la incapacidad temporal -IT -, señalando en su apartado 1.a) que:

• “1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

• a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.”

Por tanto, en principio, una baja por IT conlleva la suspensión de algunos aspectos de la relación laboral, partiendo del más básico: la realización del trabajo en sí mismo. Así se incluye entre las causas de suspensión del contrato de trabajo en el art. 45.1.c) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-.

Existen algunos pronunciamientos judiciales, siguiendo la doctrina de la Sentencia del TS de 12 de julio de 1990, como son, la Sentencia del TSJ Cataluña de 8 de junio de 2011 o la Sentencia del TSJ Baleares de 6 octubre de 2011, que se remiten al análisis de las causas de la situación de IT y la compatibilidad o no de la enfermedad con la realización de algún trabajo, para determinar, a la vista de las circunstancias de cada caso, si la actividad desarrollada por el trabajador durante su baja es contraria a la buena fe contractual, bien porque pone de manifiesto un engaño o fraude para la empresa y la Seguridad Social, bien porque su realización es incompatible con la situación patológica, alargando o poniendo en peligro el proceso de recuperación de la salud en perjuicio también de la empresa y la Seguridad Social.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, dependiendo de la causa de IT y la situación patológica del trabajador y en función de lo que determine el informe médico respecto a si los trabajos de hostelería causan perjuicio o no para la recuperación del trabajador, la transgresión de la buena fe contractual, prevista en el art. 54 ET/15, podría suponer un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato de trabajo que justificara una extinción mediante despido basado en un “incumplimiento grave y culpable del trabajador”(art. 54.1 ET/15).

Respecto a la segunda cuestión formulada señalemos que en el ámbito laboral el art. 93.4 RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, establece que el régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en su Título VII, por la legislación laboral, en cuyo caso habrá que acudir tanto al ET/15, como a los convenios colectivos que, en su caso, sean de aplicación.

Poco dispone el TREBEP sobre el procedimiento disciplinario, salvo algunos principios en su art. 98, esto es, que para imponer sanción por la comisión de faltas muy graves o graves debe seguirse el procedimiento previamente establecido, siendo sumario para las faltas leves; que este procedimiento se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable; y que deberá existir una separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos. Tampoco aporta mucho al respecto el ET/15.

Suponiendo que no existe regulación específica en el convenio, y a tenor del art. 150.4 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, que establece que:

• “La tramitación del expediente se ajustará a lo que establezca la legislación de la Comunidad Autónoma respectiva y supletoriamente el Reglamento disciplinario de los funcionarios de la Administración Civil del Estado”.

Debe acudirse a la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura -LFPE-, comunidad autónoma a la que pertenece la entidad consultante, cuyo Título X se refiere al “Régimen disciplinario”, estableciendo el art. 150 los principios bajo los que se ejerce la potestad disciplinaria:

• “a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones: Únicamente podrán imponerse sanciones por las acciones u omisiones tipificadas como faltas disciplinarias por esta u otra ley que, por razón de la materia, resulte de aplicación, o por los convenios colectivos, en el caso del personal laboral.

• (…).

• c) Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación. Se debe guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la falta disciplinaria y su clasificación, así como entre éste y la sanción aplicada.

• (…)”.

De este modo, entendemos que en aplicación de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones y de proporcionalidad, cada infracción que responda a un hecho diferente debe ser objeto de su propia sanción previa instrucción de un expediente sancionador con todas las garantías legales; si bien, respectando dichos principios, nada impide la instrucción de un único expediente disciplinario donde de manera diferenciada se pueden considerar varias infracciones y sancionar cada una de ellas.

Recomendamos finalmente la lectura de la Consultas siguientes:

• - Andalucía. Procedimiento disciplinario a trabajador laboral municipal: ¿puede el órgano competente imponer sanción superior a la propuesta por el instructor del expediente?

• - Castilla y León. Expediente disciplinario a funcionario local: posibilidad de aplicar sanción por falta muy grave por la comisión de varias faltas graves.

Conclusiones

1ª. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, dependiendo de la causa de IT y la situación patológica del trabajador y en función de lo que determine el informe médico respecto a si los trabajos de hostelería causan perjuicio o no para la recuperación del trabajador, la transgresión de la buena fe contractual (art. 54 ET/15) podría suponer un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato de trabajo que justificara una extinción mediante despido basado en un “incumplimiento grave y culpable del trabajador”.

2ª. En aplicación de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones y de proporcionalidad, cada infracción que responda a un hecho diferente debe ser objeto de su propia sanción previa instrucción de un expediente sancionador con todas las garantías legales; si bien, respectando dichos principios, nada impide la instrucción de un único expediente disciplinario donde de manera diferenciada se pueden considerar varias infracciones y sancionar cada una de ellas.