¿Tienen derecho los concejales a cobrar por asistencia efectiva a pleno el día de la constitución del ayuntamiento?

Planteamiento

¿Tienen los concejales derecho a cobrar por asistencia efectiva a pleno el día de pleno de constitución del ayuntamiento o al no haberse regulado aún las dietas por asistencia efectiva a pleno de la nueva corporación, estos no tendrían derecho? ¿Cobrarían por el importe anterior?

Respuesta

El régimen retributivo de los concejales lo encontramos en los arts. 75 y 75 bis de la ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184), y en el RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-.

Conforme al art. 75 LRBRL y el 13 ROF, observamos que la competencia para determinar el régimen retributivo de los concejales, es del pleno. El resto de concejales que no posean el régimen de dedicación parcial o total, pasan a percibir una cantidad en función de su asistencia a las comisiones, como determina el art. 75.3 LRBRL:

• “3. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva ni dedicación parcial percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma.”

Así, es en la sesión denominada organizativa que se celebra en los primeros treinta días, de acuerdo con el art. 38 ROF, en la que se determinan esas cantidades por lo que es lógico que aún no se haya establecido la cantidad que corresponde a dichas sesiones. El mismo indica que:

• “Dentro de los treinta días siguientes al de la sesión constitutiva, el Alcalde convocará la sesión o sesiones extraordinarias del Pleno de la Corporación que sean precisas, a fin de resolver sobre los siguientes puntos:

• • a) Periodicidad de sesiones del Pleno.

• • b) Creación y composición de las Comisiones informativas permanentes.

• • c) Nombramientos de representantes de la Corporación en órganos colegiados, que sean de la competencia del Pleno.

• • d) Conocimiento de las resoluciones del Alcalde en materia de nombramientos de Tenientes de Alcalde, miembros de la Comisión de Gobierno, si debe existir, y Presidentes de las Comisiones informativas, así como de las delegaciones que la Alcaldía estime oportuno conferir.”

Es habitual que en esa misma sesión plenaria se establezca el régimen retributivo constituyendo esa práctica una verdadera costumbre, si tal concepto tuviera cabida en el derecho administrativo, pero lo cierto es que ninguna norma de derecho positivo impone el momento en el que ha de adoptarse tal acuerdo. Sí que es evidente que sólo puede ser acordado por el pleno, único órgano competente para ello, y que forzosamente debe contar con la cobertura presupuestaria, pero no se regula que el inicio del mandato implique la invalidez de los acuerdos anteriores. Ello determina que exista una discusión doctrinal acerca de la validez del acuerdo adoptado en ese sentido por la corporación anterior, que salvo que se establezca lo contrario, no tendría por qué perder su validez hasta que no sea modificado.

Pero al margen de dicho debate, lo cierto es que los concejales que asistieron a dicha sesión plenaria están afectados por el acuerdo que se adopta para determinar la cantidad que se destina a compensar a los ediles que pertenecen a esa corporación mientras dure el mandato, siempre que dicho acuerdo no se modifique. Esto es, se trata de aplicar retroactivamente el acuerdo en cuestión, lo que nos lleva a la normativa de procedimiento administrativo común, y por lo tanto a aplicar el art. 39.3 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de la Administración Pública de 1 de octubre -LPACAP- :

Dicho precepto dispone que:

• “3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.” 

De lo anterior se deduce que hay dos supuestos de hecho que habilitan a otorgar efectos retroactivos a un acto administrativo, que se trate de actos que se dicten en sustitución de actos anulados o bien, que se trate de actos que produzcan efectos favorables al interesado.

En ambos supuestos de hecho, además, es necesario que se cumplan dos requisitos para otorgar eficacia retroactiva a los actos:

1. Que los supuestos de hecho necesarios existan ya en la fecha a la que se retrotraiga la eficacia del acto.

2. Que con la aplicación retroactiva del acto no se lesionen derechos o intereses legítimos de otras personas.

Vemos que es aplicable a la situación que se nos describe, puesto que los concejales realmente asistieron a la citada sesión constitutiva, y con el reconocimiento de su derecho a la percepción de las cantidades acordadas no se produce lesión alguna a los intereses legítimos de otras personas.

En este sentido, recomendamos la lectura de la consulta “¿Es posible el reconocimiento con carácter retroactivo de las retribuciones de un concejal del ayuntamiento?”.

Conclusiones

1ª. El régimen retributivo de los integrantes de la corporación sólo puede ser aprobado por el pleno.

2ª. Corresponde al pleno determinar los cargos y retribuciones que pueden ser ocupadas en régimen de dedicación exclusiva o parcial, y las cantidades que corresponden por asistencias a órganos colegiados.

3ª. Siempre que se trate de concejales que realmente asistieron a la sesión constitutiva, procede abonar la retribución correspondiente a ella por aplicación del art. 39.3 LPACAP.