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mar
2019

¿Tiene derecho un funcionario local al disfrute del permiso del art. 48.a) TREBEP en momento posterior al del hecho que lo ocasiona?


Planteamiento

Un funcionario, Agente de la Policía Local, disfrutó a final del año pasado del permiso de paternidad por nacimiento de hijo.

Ahora ha presentado un escrito indicando que su hijo nació por cesárea lo que conllevó la prolongación del ingreso hospitalario de su cónyuge durante tres días consecutivos desde el parto, quedando también ingresado el recién nacido, por lo que solicita disfrutar del permiso establecido en el apartado a) del art. 48 TREBEP, que establece un permiso por enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad de tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad y cinco días cuando sea en distinta localidad.

¿Tiene dicho funcionario derecho a disfrutar de dicho permiso atendiendo a las circunstancias alegadas? ¿O debió haber solicitado dicho permiso en su momento para luego disfrutar del de paternidad?

Con carácter general e independiente del caso de este funcionario, ¿el disfrute del permiso del art. 48.a) TREBEP sólo puede realizarse desde el día del hecho que lo ocasiona (muerte, accidente o enfermedad grave del familiar) o, por el contrario, cabe diferirlo por voluntad del funcionario a un momento posterior?

Respuesta

El RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, establece en el art. 48.a) que:

  • “Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:
  • a) Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.”

Por otra parte, el derecho de paternidad lo encontramos en el art. 49.c) TREBEP, en la redacción vigente:

  • ”c) Permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de cinco semanas ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. El disfrute del permiso será ininterrumpido salvo la última semana, que podrá disfrutarse de forma independiente en otro momento dentro de los nueve meses siguientes a la fecha de nacimiento del hijo, la resolución judicial o la decisión administrativa a las que se refiere este párrafo, cuando así lo solicite, al inicio del permiso, el progenitor que vaya a disfrutar del mismo, y se le autorice, en los términos previstos en su normativa, por la Administración en la que preste servicios.
  • Igualmente, dicha normativa podrá prever que se autorice, cuando así se solicite previamente, que el inicio del permiso tenga lugar en una fecha posterior a la del nacimiento del hijo, la resolución judicial o la decisión administrativa antes indicadas, siempre que sea antes de la finalización del correspondiente permiso o de la suspensión del contrato por parto, adopción o acogimiento del otro progenitor, o inmediatamente después de su finalización.
  • Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a) y b).
  • En los casos previstos en los apartados a), b), y c) el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso.
  • Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad, paternidad, adopción guarda con fines de adopción o acogimiento tanto temporal como permanente, tendrán derecho, una vez finalizado el periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia.”

Como sabemos, el 1 de abril de 2019 entra en vigor la nueva redacción del artículo transcrito dada por el RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, lo cual, en cualquier caso, no posee trascendencia en el caso que nos ocupa.

De la misma manera, el art. 48.g) TREBEP establece un derecho “por nacimiento de hijo prematuro o que por cualquier otra causa deba permanecer ingresado a continuación del parto, el funcionario tendrá derecho a ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas diarias.”

En esta ocasión ya se ha disfrutado el derecho de paternidad, por lo que la cuestión es si es factible disfrutar a posteriori del derecho a ausentarse por tres o cinco días cuando ha mediado la hospitalización, de manera que se quiere hacer uso de un derecho que está previsto para ser disfrutado mientras se produce el hecho que lo justifica. Con este derecho se pretende que el empleado pueda asistir o acompañar al pariente enfermo durante unos días, normalmente los primeros que son los que necesitan de una organización que permita la conciliación de la vida familiar con la laboral.

En la Consulta “Tras disfrutar el permiso de paternidad, ¿puede un Policía Local solicitar a posteriori el del art. 48.g) TREBEP, aun cuando mujer e hijo no estén hospitalizados? Días a los que se tiene derecho por operación de un padre”, ya indicamos que el derecho a disfrutar de esos días no podría ser a posteriori, precisamente porque este permiso, que consiente ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas diarias, establece como causa para generar su derecho el permanecer ingresado a continuación del parto, circunstancia que no se produce y que no puede ser compatibilizada.

Entendemos que ese razonamiento es aplicable al caso que nos ocupa y que, de esta forma, no es posible disfrutar ahora de un derecho por una causa que ya no existe. Lo lógico es que se hubiera solicitado ese derecho, en primer lugar, como consecuencia de la hospitalización, y una vez producido el nacimiento, el de la paternidad, como vimos en la Consulta “Posibilidad de compatibilizar el derecho de paternidad de funcionario local con el permiso por hospitalización de la madre cuando el parto es mediante cesárea”. En esta consulta ya indicábamos la forma en la que se iniciaba el cómputo de la prestación por paternidad de acuerdo con las normas del INSS teniendo en cuenta, además, que ya era difícil entender aplicable a una cesárea el derecho que nos ocupa.

Como hemos visto, el art. 49.1.c) TREBEP prevé el derecho de paternidad como uno independiente y, por tanto, compatible con otros existentes por el mismo hecho imponible en el propio art. 49, aunque nada se dice de los recogidos en el art. 48 entre los que se encuentran el relativo a la hospitalización de familiares por enfermedad grave. Es discutible, como decimos, esa ampliación del concepto a las intervenciones por cesárea, no siendo pacífica la posibilidad de su incorporación vía negociación, pero, dado que no es el objeto de la consulta se analizará si en cualquier caso se pueden disfrutar en la forma que solicita el funcionario.

Para entender mejor el cálculo del inicio del derecho de paternidad hemos indicado en otras consultas que debemos acudir al art. 185 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-, ya que se trata de un permiso cuya retribución corre a cargo de la Seguridad Social. Asimismo, hemos indicado que el período de disfrute del permiso de paternidad se inicia a partir de la fecha del nacimiento; si bien, no necesariamente debe ser al día siguiente, sino que éste debe solicitarse a la mayor brevedad posible desde el nacimiento, pues se entiende que el padre no va a acudir a su puesto de trabajo y necesitará, además, la documentación y tramitación correspondiente que debe efectuarse a instancia de parte ante el INSS para la consiguiente prestación económica.

En definitiva, entendemos que tanto en este caso como en otros similares, no tiene sentido pretender hacer uso de un derecho cuando ya no existe el hecho que lo origina, esto es la hospitalización del familiar, sin entrar ya en el estudio de si en este caso además es procedente que se acepte la cesárea como supuesto subsumible en el art. 48.a) TREBEP.

Así lo entendíamos en la Consulta “¿Es compatible el permiso de paternidad del funcionario con el de hospitalización por enfermedad grave de familiar en caso de cesárea?”.

En ella se concluía que el derecho al permiso por paternidad se inicia con motivo del nacimiento, por lo que decae el relativo a la hospitalización, poniendo incluso en duda la equiparación de una intervención de este tipo a lo previsto en el art. 48.a) TREBEP.

Por todo lo expuesto, entendemos que no es posible disfrutar de ese derecho una vez que ya han pasado meses desde la situación que lo podría haber originado. Por otra, parte aunque sea lógico que se tenga un derecho a acompañar al familiar, en este caso la madre, durante la hospitalización, a partir del nacimiento esa contingencia ya está cubierta por el derecho de paternidad.

Conclusiones

1ª. El período de disfrute del permiso de paternidad lo es a partir de la fecha del nacimiento; si bien, no necesariamente debe de iniciarse al día siguiente, sino que éste debe solicitarse a la mayor brevedad posible desde el nacimiento, pues se entiende que el padre no va a acudir a su puesto de trabajo y necesitará la documentación y tramitación correspondiente que debe efectuarse a instancia de parte ante el INSS para la consiguiente prestación económica. No obstante ello, el Agente ya ha hecho uso de ese permiso, inmediatamente después al nacimiento del hijo.

2ª. Una vez que se ha iniciado el disfrute del permiso de paternidad, a partir del día del nacimiento, no puede seguir disfrutándose el correspondiente a la hospitalización de la madre, si es que se hubiera solicitado, y de la misma manera no es posible solicitarlo ahora a posteriori.

3ª. Entendemos, por tanto, que no es posible disfrutar del derecho a acompañar a un familiar por efecto de la intervención médica prevista en el art. 48.a) TREBEP una vez que dicha hospitalización ya ha finalizado.