Suspensión parcial tácita en contrato de obras: ¿Resulta aplicable el régimen de daños y perjuicios sufridos por el contratista durante la misma?

Planteamiento

Durante la ejecución de un contrato de obras surgió la imposibilidad de ejecutar temporalmente una parte de la obra ante el hallazgo de restos arqueológicos, continuándose la ejecución de las obras en aquella parte no afectada por dicho motivo. Una vez superada la causa que motivó la suspensión parcial (y tácita) de la obra, ¿sería procedente aplicar el régimen de daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, previsto en el art. 208.2.a) LCSP, por las obras suspendidas, teniendo en cuenta que no existe un previo acuerdo formal de suspensión, ni total ni parcial, del contrato por parte del órgano de contratación?

¿En el supuesto planteado procedería entender que existe una suspensión parcial tácita de la obra por la constatación en actas de obra de la suspensión parcial de las obras afectadas conforme a lo dispuesto por el citado art. 208.2.a) LCSP? En caso afirmativo, ¿sería procedente aplicar el régimen de daños y perjuicios establecido en el art. 208.2.a) LCSP?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 –LCSP 2017-, regula en su art. 208 la suspensión de los contratos administrativos de la siguiente manera:

• “1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato (...), se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

• 2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas:

• a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1º a 4º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

• 1º. Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

• 2º. Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

• 3º. Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

• 4º. Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

• 5º. Suprimido.

• 6º. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

• b) Solo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

• c) El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato”.

Es necesario, por tanto, dictar una Resolución administrativa sobre los contratos suspendidos con relación de los mismos. Además, se requiere la formulación de un acta consignando las circunstancias que han motivado la suspensión y la situación de hecho del contrato. El art. 103 del RD 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas –RGLCAP-, dispone que el acta habrá de expedirse en el plazo máximo de dos días hábiles contados desde el día siguiente a aquel en el que se acuerde la suspensión y que será firmada por un representante del órgano de contratación y el contratista.

Como dice el mismo artículo, en el contrato de obras, el acta será también firmada por el director de la obra, debiendo unirse a la misma como anejo, en relación con la parte o partes suspendidas, la medición de la obra ejecutada y los materiales acopiados a pie de obra utilizables exclusivamente en las mismas.

Acordada la suspensión de la ejecución del contrato, el contratista tiene derecho a que se le indemnicen todos los daños y perjuicios que se le ocasionan. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar que no sería lícito que la Administración pudiese modificar un contrato, suspender unas obras o resolver un contrato sin que al propio tiempo resultase obligada a mantener la "equivalencia honesta del contrato administrativo" que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración.

La Sentencia del TS de 22 de mayo de 2012 señala que la reclamación de daños ocasionados por la suspensión no se incardina en la acción de responsabilidad extracontractual. No estamos ante una reclamación indemnizatoria reconducible en el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, sino que lo que se hace valer es una reclamación de responsabilidad contractual con motivo de los daños y perjuicios generados a la entidad contratista como consecuencia de una incidencia surgida durante la ejecución de un contrato público de obras.

En el propio art. 208.6.c) LCSP 2017 se establece un plazo de prescripción de un año para ejercitar el derecho a reclamar la indemnización, desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

Llegados a este punto, hay que decir que las reglas de fijación de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al contratista por la suspensión deberán de ser acreditados (motivados) fehacientemente en su realidad, efectividad e importe. No se trata, por lo tanto, de garantizar el mantenimiento de un ingreso, ya que el contrato está suspendido en sus prestaciones recíprocas; si no de paliar los daños y perjuicios que se acrediten por la suspensión del mismo.

La Sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 analiza un supuesto en el que las obras se paralizan durante periodos que superan con creces la duración inicial del contrato. No obstante, en ningún momento se levanta la correspondiente acta de suspensión. Pues bien, el Tribunal Supremo, rectificando el criterio de la sala de instancia, declara que el contratista tiene derecho a ser indemnizado como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en aquellos casos en los que la Administración contratante no procedió expresamente a declarar esa suspensión, pero sí se produjo una suspensión de las obras. En los términos de la citada sentencia:

• “Esta Sala, en reiteradas sentencias (por todas, las de 13 de noviembre de 1978 , 4 de junio de 1982 , 26 de abril de 1985 , 27 de enero de 1989 , 18 de mayo de 2009 y 3 de noviembre de 2011) ha declarado que la inexistencia de una declaración formal de suspensión temporal de las obras no desvirtúa el hecho cierto y real de que la verdadera causa de paralización de tales obras no puede imputarse al contratista sino a la Administración, que incurrió así en un claro e inequívoco incumplimiento contractual[…]”.

En idéntico sentido, la Sentencia TS de 18 de mayo de 2009 ya había tenido ocasión de afirmar que:

• “[…] aun cuando es cierto que no hubo un acuerdo formal por escrito de suspensión de la obra, es lo cierto […] que se produjo un retraso en el inicio de obra de mayo de 1994 a octubre de 1995, que no fue debido a conducta negligente del contratista y si a circunstancias ajenas al contratista, puestas de manifiesto en el momento del acta de replanteo que fueron comprobadas y aceptadas por la dirección facultativa de la obra y cuando ello es así, cual refiere y valora la sentencia recurrida y ello además no se ha cuestionado en forma, es claro que ese retraso en el inicio de la obra no a otra cosa fue debido sino a la actuación de la Administración que hubo de resolver esos reparos y circunstancias antes del inicio de la obra, y por tanto ese retraso, equivale o se puede identificar con una suspensión de la obra debido a circunstancias no tenidas en cuenta por la Administración y ajenas al contratista que desde el primer momento hizo todo lo necesario para iniciar la obra, y por ello no resulta contrario a derecho aplicar la indemnización que está prevista en el artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado, pues no habiendo un acuerdo de suspensión formal y por escrito de la Administración hubo de hecho un acuerdo de suspensión de la obra debido a circunstancias ajenas al contratista.”

La suspensión tácita ha sido admitida como vemos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como en numerosos dictámenes del Consejo de Estado, considerando que la Administración no puede ampararse en la falta de declaración oficial de la suspensión y/o no levantamiento del acta de suspensión, para eludir la indemnización que le corresponde abonar en favor del contratista. Ambos entes admiten así mismo, la validez de la suspensión ordenada por el director de las obras.

En el supuesto concreto de hallazgo de restos arqueológicos, objeto de nuestra consulta, y de retraso en el traslado, la Sentencia del TS de 11 de mayo de 2012 reconoce el derecho a la indemnización del contratista:

• “Procede indemnización, ya que interpretando el art. 148 del Reglamento General de Contratación del Estado, lo único que se requiere es el transcurso de un determinado plazo en la duración de tal suspensión sucedida por exclusivas causas ajenas al contratista. Es aquí donde juega el principio de "riesgo y ventura" ínsito en la contratación administrativa de obras, puesto que, si la suspensión temporal de las mismas no excede de seis meses o de una quinta parte del plazo total del contrato, no genera el derecho para el contratista de reclamar daños y perjuicios por tal paralización, cuando efectivamente los haya sufrido. Y, por el contrario, como acontece en este caso, cuando la duración de la suspensión es superior a los expresados límites temporales y se ha producido el hecho por actos de la Administración ajenos a la voluntad del contratista, aquélla queda automáticamente obligada al abono de la indemnización”.

Conclusiones

1ª. Sería procedente por tanto aplicar el régimen de daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, previsto en el art. 208.2.a) LCSP 2017, por las obras suspendidas, aunque no haya existido acuerdo previo formal de suspensión, ni total ni parcial del órgano de contratación, por cuanto la suspensión tácita está ampliamente aceptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado.

2ª. Existe suspensión parcial tácita de la obra porque ha habido de hecho un acuerdo de suspensión de la obra debido a circunstancias ajenas al contratista, y de ello se ha dejado constancia en el acta, aunque ésta no tenga carácter constitutivo. Por lo tanto si procede la aplicación del régimen de daños y perjuicios sufridos por el contratista, referido en el párrafo anterior, siempre que resulten acreditados fehacientemente en su realidad, efectividad e importe.