Durante la ejecución de un contrato de obras surgió la imposibilidad de ejecutar temporalmente una parte de la obra ante el hallazgo de restos arqueológicos, continuándose la ejecución de las obras en aquella parte no afectada por dicho motivo. Una vez superada la causa que motivó la suspensión parcial (y tácita) de la obra, ¿sería procedente aplicar el régimen de daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, previsto en el art. 208.2.a) LCSP, por las obras suspendidas, teniendo en cuenta que no existe un previo acuerdo formal de suspensión, ni total ni parcial, del contrato por parte del órgano de contratación?
¿En el supuesto planteado procedería entender que existe una suspensión parcial tácita de la obra por la constatación en actas de obra de la suspensión parcial de las obras afectadas conforme a lo dispuesto por el citado art. 208.2.a) LCSP? En caso afirmativo, ¿sería procedente aplicar el régimen de daños y perjuicios establecido en el art. 208.2.a) LCSP?
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 –LCSP 2017-, regula en su art. 208 la suspensión de los contratos administrativos de la siguiente manera:
Es necesario, por tanto, dictar una Resolución administrativa sobre los contratos suspendidos con relación de los mismos. Además, se requiere la formulación de un acta consignando las circunstancias que han motivado la suspensión y la situación de hecho del contrato. El art. 103 del RD 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas –RGLCAP-, dispone que el acta habrá de expedirse en el plazo máximo de dos días hábiles contados desde el día siguiente a aquel en el que se acuerde la suspensión y que será firmada por un representante del órgano de contratación y el contratista.
Como dice el mismo artículo, en el contrato de obras, el acta será también firmada por el director de la obra, debiendo unirse a la misma como anejo, en relación con la parte o partes suspendidas, la medición de la obra ejecutada y los materiales acopiados a pie de obra utilizables exclusivamente en las mismas.
Acordada la suspensión de la ejecución del contrato, el contratista tiene derecho a que se le indemnicen todos los daños y perjuicios que se le ocasionan. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar que no sería lícito que la Administración pudiese modificar un contrato, suspender unas obras o resolver un contrato sin que al propio tiempo resultase obligada a mantener la "equivalencia honesta del contrato administrativo" que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración.
La Sentencia del TS de 22 de mayo de 2012 señala que la reclamación de daños ocasionados por la suspensión no se incardina en la acción de responsabilidad extracontractual. No estamos ante una reclamación indemnizatoria reconducible en el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, sino que lo que se hace valer es una reclamación de responsabilidad contractual con motivo de los daños y perjuicios generados a la entidad contratista como consecuencia de una incidencia surgida durante la ejecución de un contrato público de obras.
En el propio art. 208.6.c) LCSP 2017 se establece un plazo de prescripción de un año para ejercitar el derecho a reclamar la indemnización, desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.
Llegados a este punto, hay que decir que las reglas de fijación de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al contratista por la suspensión deberán de ser acreditados (motivados) fehacientemente en su realidad, efectividad e importe. No se trata, por lo tanto, de garantizar el mantenimiento de un ingreso, ya que el contrato está suspendido en sus prestaciones recíprocas; si no de paliar los daños y perjuicios que se acrediten por la suspensión del mismo.
La Sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 analiza un supuesto en el que las obras se paralizan durante periodos que superan con creces la duración inicial del contrato. No obstante, en ningún momento se levanta la correspondiente acta de suspensión. Pues bien, el Tribunal Supremo, rectificando el criterio de la sala de instancia, declara que el contratista tiene derecho a ser indemnizado como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en aquellos casos en los que la Administración contratante no procedió expresamente a declarar esa suspensión, pero sí se produjo una suspensión de las obras. En los términos de la citada sentencia:
En idéntico sentido, la Sentencia TS de 18 de mayo de 2009 ya había tenido ocasión de afirmar que:
La suspensión tácita ha sido admitida como vemos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como en numerosos dictámenes del Consejo de Estado, considerando que la Administración no puede ampararse en la falta de declaración oficial de la suspensión y/o no levantamiento del acta de suspensión, para eludir la indemnización que le corresponde abonar en favor del contratista. Ambos entes admiten así mismo, la validez de la suspensión ordenada por el director de las obras.
En el supuesto concreto de hallazgo de restos arqueológicos, objeto de nuestra consulta, y de retraso en el traslado, la Sentencia del TS de 11 de mayo de 2012 reconoce el derecho a la indemnización del contratista:
1ª. Sería procedente por tanto aplicar el régimen de daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, previsto en el art. 208.2.a) LCSP 2017, por las obras suspendidas, aunque no haya existido acuerdo previo formal de suspensión, ni total ni parcial del órgano de contratación, por cuanto la suspensión tácita está ampliamente aceptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado.
2ª. Existe suspensión parcial tácita de la obra porque ha habido de hecho un acuerdo de suspensión de la obra debido a circunstancias ajenas al contratista, y de ello se ha dejado constancia en el acta, aunque ésta no tenga carácter constitutivo. Por lo tanto si procede la aplicación del régimen de daños y perjuicios sufridos por el contratista, referido en el párrafo anterior, siempre que resulten acreditados fehacientemente en su realidad, efectividad e importe.