Suspensión injustificada de procedimiento sancionador por el órgano encargado de su resolución: ¿procede comunicarlo a Fiscalía?

Planteamiento

A raíz de la realización del control financiero permanente de 2019 se han detectado ciertas irregularidades en expedientes sancionadores de actividades. En concreto, consta en dichos expedientes un escrito del concejal responsable, firmado electrónicamente, en el que se ordena expresamente “la paralización del procedimiento hasta nueva orden”, sin fundamentación alguna. No consta en ninguno de los expedientes informe jurídico alguno.

Entendemos que esa actuación del concejal puede ser constitutiva de delito penal. ¿Deberíamos dar traslado a la fiscalía de forma inmediata? ¿O solo cabe comunicarlo a la fiscalía cuando haya prescrito la sanción administrativa prevista en el expediente sancionador cuya paralización ha ordenado?

Por otro lado, ¿es preceptivo el informe jurídico en cada expediente sancionador donde el concejal ha ordenado su paralización?

Respuesta

Los procedimientos sancionadores exigen, por su naturaleza punitiva, un gran respeto por las formalidades que son reflejo de las garantías para los presuntos infractores, tomando muchos de los principios propios del derecho penal. La aparición de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, alteró la tradicional regulación del procedimiento sancionador. Como sabemos, ahora los principios y las peculiaridades de ese procedimiento se recogen en dichas leyes a lo largo de la regulación del procedimiento común, desapareciendo la regulación específica que se integraba en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC- y el RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Por tanto, el ejercicio de la potestad sancionadora se debe someter a los principios recogidos en los arts. 25 a 31 LRJSP, y con respecto al procedimiento, las especialidades correspondientes al mismo dentro de la regulación del procedimiento administrativo común se contemplan en la LPACAP, donde observamos que la actuación del instructor es esencial. Tanto el art. 89 LPACAP, sobre la propuesta de resolución, como el art. 90, acerca de la resolución, nos revelan la importancia de la instrucción y cómo constituye el eje de la motivación de la resolución.

Dado que se derogó el RD 1398/1993 donde se regulaba con precisión el procedimiento, sólo podemos acudir a las dos normas citadas para poder determinar las funciones de las personas encargadas de la instrucción y la secretaría del procedimiento. Así, el art. 75.4 LPACAP fija que, en cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.

Podemos tomar la referencia del RD 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, para saber qué alcance tiene la toma de decisiones del instructor. Así, vemos que se le atribuye al instructor que ordene “la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos y en particular de cuantas pruebas puedan conducir a su esclarecimiento y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción”(art. 34.1).

No sabemos cuál es la propuesta o si ésta aún no se ha formulado, pero no parece que la nota de suspensión del órgano resolutorio tenga soporte alguno que justifique esa paralización. En cualquier caso, habría que requerir tal propuesta y cuál es el resultado de la instrucción, ya que según el art. 89.3 LPACAP:

• “En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado. Cuando la instrucción concluya la inexistencia de infracción o responsabilidad y no se haga uso de la facultad prevista en el apartado primero, la propuesta declarará esa circunstancia.”

Sobre las funciones de la instrucción se recomienda la lectura de la Consulta “Actuaciones del instructor de procedimiento sancionador municipal tras la propuesta de resolución”.

En definitiva, la suspensión del procedimiento cabría sólo en los casos previstos en el art. 22 LPACAP, en el que se distinguen los supuestos posibles de los obligatorios, y evidentemente entre ellos no se encuentra el expuesto anteriormente.

Sobre la necesidad de informe jurídico, no aparece entre los requisitos de manera obligatoria en los expedientes sancionadores, aunque el instructor podría solicitarlo si lo estima necesario. Hay que señalar que no aparece entre los informes jurídicos que se incluye en la función de asesoramiento jurídico del puesto de Secretaría recogido en el art. 3 del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-. Sólo consta su petición en el caso de que se interpusiera recurso administrativo contra la resolución (art. 3.3.4º), aunque ello sería con el procedimiento ya resuelto, por lo que no sería aplicable al caso que nos ocupa.

Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 -LECrim-, contiene una serie de preceptos claros al respecto, en particular el art. 262 LECrim señala lo siguiente:

• “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de Instrucción y, en su defecto, al Municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante.”

Pese a la irregular actuación del concejal, y que es posible que se dieran alguno de los tipos previstos en el Código Penal, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre -CP-, en particular los previstos en el Título XIX del Libro II, entendemos que sería más lógico solicitar informe al instructor, y sólo si la resolución que se adopte se aparta sin motivar de la propuesta, proceder a la denuncia a la fiscalía.

Sobre este asunto, recomendamos la lectura de la Consulta “Obligación de autoridades y funcionarios públicos de traslado a Fiscalía de la posible comisión de hechos constitutivos de delito de los que tengan conocimiento. Procedimiento a seguir”, en la que consideramos que para poder hablar de una conducta punible en el orden penal debe darse la nota de comisión u omisión con un claro dolo imputable a la autoridad o funcionario, si bien debe atenderse a cada caso concreto en aras de dilucidar si ha habido o no una actuación dolosa, ya sea en la vertiente de hacer o de no hacer.

Conclusiones

1ª. La instrucción del procedimiento es la que determina las diligencias precisas para proponer la resolución adecuada.

2ª. La suspensión del procedimiento sólo es posible en los casos del art. 22 LPACAP.

3ª. No se exige informe jurídico en la tramitación del expediente sancionador, pero dadas las circunstancias expuestas se debe solicitar informe al instructor sobre la existencia de la paralización ordenada por el concejal.

4ª. En tanto no se resuelva el expediente no se aconseja la remisión del mismo a la fiscalía.