Suspensión de oficio por el ayuntamiento de contrato por causas derivadas de la COVID-19: indemnización al contratista

Planteamiento

Este ayuntamiento suspendió de oficio desde marzo hasta final de septiembre de 2020 la ejecución de un contrato de gestión de servicios públicos por causas derivadas de la COVID-19. Dicho contrato tenía como fecha de terminación el 15 de septiembre, sin posibilidad de prórroga.

Teniendo en cuenta que el contrato finalizaba el 15 de septiembre, ¿a partir de esa fecha solo procede la indemnización al contratista por los meses de la suspensión, establecida en el art. 34 RD-ley 8/2020, por imposibilidad de ejecución y se da por finalizado dicho contrato?

¿Se podría ampliar el plazo una vez finalizado el contrato por el tiempo de la suspensión ya que fue por causa derivada de la COVID-19? En este caso, ¿se requiere la conformidad del contratista o lo puede imponer la Administración de forma unilateral?

En caso de que la respuesta anterior fuese afirmativa, ¿se podría ampliar dicho contrato y al mismo tiempo indemnizar al contratista por el tiempo en que estuvo suspendido? ¿O solo procedería una de esas dos situaciones?

Respuesta

El art. 34.4 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al sector público en el sentido definido en el art. 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, cuando la situación de hecho creada por la COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo den lugar a la imposibilidad de ejecución del contrato. En estos supuestos el contratista tiene derecho al restablecimiento económico del contrato, pero para ello se requiere que:

• - Se solicite por parte del contratista.

• - Que el órgano de contratación hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.

Por tanto, la suspensión, en principio, deberá tener lugar a instancia del contratista, y el órgano de contratación es el único competente para acordarla expresamente y determinar sus efectos, declarando la situación de imposibilidad en la que deviene la ejecución del contrato. Sin embargo, la AGE en su Informe de 1 de abril de 2020 entiende que podría tener lugar la suspensión de oficio de un contrato de imposible ejecución dado que el órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada a la COVID-19, la ejecución del contrato deviene imposible, aunque el contratista no lo solicite. No obstante, la norma general debe ser la solicitud del contratista y la respuesta del órgano de contratación.

Conviene destacar igualmente que el art. 34.4 RD-ley 8/2020 no regula el supuesto de indemnización por suspensión, aplicable a los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 RD-ley 8/2020), sino que la imposibilidad de ejecución del contrato dará derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante:

• - La ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15%.

• - La modificación de las cláusulas de contenido económico.

Por lo tanto, se prevé la posibilidad de ampliar el plazo. Dicha ampliación implica que el contrato de concesión sigue en las mismas condiciones económicas, si bien dando un plazo mayor al concesionario que permita el restablecimiento del equilibrio inicial. Se trata, con esta ampliación, que el concesionario pueda generar más ingresos para cubrir los mayores costes en los que ha incurrido o compensar la pérdida de ingresos sufrida durante el periodo afectado por la imposibilidad de prestar el servicio. Para que dicha ampliación sea posible es necesario que el contrato esté en vigor. Una vez finalizado el contrato por vencimiento del término no es posible extender sus efectos más allá del 15 de septiembre. En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes (art. 29 LCSP 2017).

Así se señala en el Informe de 1 de abril de 2020 de la AGE señalado con anterioridad:

• “…la aplicación preferente del artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020.”

Dicho esto, resulta evidente que como consecuencia de una resolución del ayuntamiento se suspende el servicio desde marzo hasta final de septiembre de 2020, si bien, como se señala anteriormente, la fecha en la que el contrato deja de surtir efectos es el 15 de septiembre. Por ello, hay que distinguir dos diferentes periodos temporales:

a) Desde el inicio del estado de alarma hasta el 21 de junio de 2020. El RD 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en el art. 2 señala que:

• “La prórroga establecida en este real decreto se extenderá desde las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020 hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, y se someterá a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en las disposiciones que lo modifican, aplican y desarrollan, sin perjuicio de lo que se establece en los artículos siguientes.”

Para este periodo, y previo cumplimiento de los trámites oportunos, sería de aplicación el art. 34.4 RD-ley 8/2020, según el cual el ayuntamiento debe restablecer el equilibrio, ya que en otro supuesto habría un enriquecimiento injusto de la administración, si bien no cabe la modificación de las cláusulas económicas del contrato, ya que éste ha finalizado por cumplimiento del término. En todo caso, para la determinación de la cuantía a indemnizar hay que tener en cuenta la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato.

Recomendamos la lectura de las consultas siguientes:

• - Análisis sobre la aplicación del art. 34.4 del RD-ley 8/2020: cuantía, plazo y sujeción a IVA.

• - Restablecimiento del equilibrio económico de contrato de concesión de servicios: cuantificación y régimen jurídico aplicable.

b) Desde el 21 de junio al 15 de septiembre, periodo en el que no está en vigor el estado de alarma, en el que sería de aplicación el art. 208 LCSP 2017, que determina que la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste con sujeción a las siguientes reglas:

• “a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

• 1º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

• 2º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

• 3º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

• 4º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

• 5º Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

• 6º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.”

Conclusiones

1ª. Un contrato no puede surtir efectos cuando ya ha finalizado el mismo por cumplimiento del plazo.

2ª. El RD-ley 8/2020 es aplicable a los supuestos en que la prestación del contrato deviene imposible como consecuencia de la COVID-19, hasta que se reanuda la prestación de los mismos, ya que establece un régimen especial de indemnización para estos casos. Fuera de estos supuestos es de aplicación la LCSP 2017.

3ª. Puesto que no es posible ampliar el plazo y el contrato ha finalizado, consideramos que únicamente procede indemnizar al contratista.