Suspensión de actuación, no prevista en el contrato, por motivos de la COVID-19: viabilidad del pago anticipado por el ayuntamiento

Planteamiento

Este ayuntamiento tenía contratada una actuación para el día 5 de enero. Por causa de las actuales restricciones de aforo y movilidad, se ha decidido suspenderla sin estar esta posibilidad prevista en el contrato. El contratista nos ha dicho que demandará al ayuntamiento puesto que él tiene que pagar al artista. Ofrece la posibilidad de retrasar la actuación al verano pero ha de cobrar ahora.

Desde la asesoría jurídica se informa que, en caso de juicio, el ayuntamiento perdería y sería condenado a pagar una indemnización muy cercana al precio de la actuación y posiblemente las costas. Desde el equipo de gobierno se pretende pagar ahora y que la actuación se realice en verano.

¿Es posible fundamentar ese pago con el informe jurídico para no reparar la aprobación de la factura por parte del interventor? ¿O, por el contrario, la aprobación de la factura debe ser reparada en todo caso y ese informe jurídico solo puede ser utilizado por la alcaldía para alzar el reparo?

Respuesta

En realidad, si el contratista no acepta la suspensión temporal del contrato, procederá la resolución del mismo. En este caso, el contratista tendrá derecho a la indemnización correspondiente, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 313 del Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, relativo a las causas de resolución de los contratos de servicios, será la que se dispone en sus apartados 2º y 3º, respectivamente, del citado precepto:

• “2. La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración.

• 3. En los supuestos de resolución previstos en las letras a) y c) del apartado primero del presente artículo, el contratista solo tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, una indemnización del 3 por ciento del precio de adjudicación del contrato, IVA excluido.

• En los supuestos de resolución contemplados en la letra b) del apartado 1 del presente artículo, el contratista tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, el 6 por ciento del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por servicios dejados de prestar los que resulten de la diferencia entre los reflejados en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas, y los que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran prestado.”

La indemnización del contratista calculada en los términos expuestos y tramitada de conformidad con la legislación vigente no tiene por qué producir ningún reparo de la intervención municipal.

Pero coincidimos en que no es posible pagar ahora un contrato que se ejecutará en el verano, porque no se puede excepcionar la regla del “servicio hecho”.

La regla del servicio hecho es tradicional en la Administración Pública, y se basa en las entidades locales en el art. 59.1 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en materia de Presupuestos, según el cual “previamente al reconocimiento de las obligaciones habrá de acreditarse documentalmente ante el Órgano competente la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y comprometieron el gasto”.Y tiene como antecedente, tal y como decíamos en las consultas “Arrendamiento por el Ayuntamiento de vivienda privada para alojamiento de voluntarios: necesaria emisión de factura para reconocimiento de la obligación. IRPF y exención de IVA”,“Bizkaia. ‘Regla del servicio hecho’ en la prestación de servicios de mantenimiento informático en un Ayuntamiento” y “Posibilidad de realizar abonos a cuenta en contrato menor antes de realizar la prestación y presentar la factura. Regla del servicio hecho”, al art. 21.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-, en virtud del cual, si las obligaciones de la Hacienda Pública tienen por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación.

Dicho principio también se recoge en la legislación contractual; así, el art. 210.1 LCSP 2017 dispone que “el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación”.

Por ello, de conformidad con la doctrina sentada por la IGAE (entre otros, Informe de 11 de octubre de 2007) sobre los preceptos mencionados, en las obligaciones que tengan por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación, por lo que no es admisible la presentación de la factura ni el reconocimiento de la obligación con anterioridad a la prestación de los servicios. Realizada la prestación por parte del tercero, la obligación económica devengada sólo se tornará exigible una vez que se hayan aportado los documentos justificativos del cumplimiento de la prestación, momento a partir del cual podrá y deberá dictarse el acto administrativo de reconocimiento de la obligación dirigido a imputar al presupuesto vigente en ese momento la citada obligación.

En este sentido, la Circular 2/2016, de 15 de abril, de la IGAE, sobre plazos de pago en el cumplimiento de las obligaciones económicas del sector público estatal, entiende que:

• “Para que se aplique esta regla del servicio hecho, es preciso que la causa del abono del precio por la Administración se encuentre en la correlativa contraprestación del tercero, por lo que el desarrollo natural de este principio se produce en el caso de las obligaciones bilaterales, y en particular en el ámbito de la contratación. Por tanto, en el ámbito de la contratación pública, una vez perfeccionado el compromiso, esto es, adjudicado y formalizado el contrato, se inicia su ejecución que deberá cumplirse en los términos pactados. La obligación principal del contratista es ejecutar la prestación dentro del plazo total pactado, así como en los plazos parciales. La obligación principal de la Administración es el pago del precio pactado una vez realizada la prestación.

• A partir del momento en que el acreedor haya realizado la prestación a su cargo y aportado los documentos justificativos, existirá una obligación para la Administración que ha de reconocer la existencia de una obligación vencida, líquida y exigible, si se dan los requisitos para ello y proceder posteriormente a su cumplimiento, con carácter general, mediante el correspondiente pago.

• (…) Como se ha indicado, la «regla del servicio hecho» obliga a que previamente al reconocimiento, el órgano gestor tenga que comprobar que la prestación se ha realizado íntegramente y a su satisfacción, de acuerdo con las condiciones generales y particulares que en su día aprobaron y comprometieron el gasto. Igualmente será requisito necesario que se documente su existencia, tal y como dispone el apartado 4 del artículo 73 de la LGP con carácter general. Posteriormente, proceden las actuaciones relativas a la ordenación de pago cuyas previsiones legales en la LGP se desarrollan en la citada Orden PRE/1576/2002.”

A nuestro juicio, la regla del servicio hecho no tiene excepción más allá de las previstas en las propias leyes, sin que el informe jurídico pueda desvirtuar lo dicho; por ello, no podrá evitar el reparo de legalidad, sino, en su caso, facilitar la justificación de la discrepancia y el levantamiento del reparo.

Si se quiere pagar anticipadamente sólo vemos viable la posibilidad de aplicar los abonos a cuenta del importe de las operaciones preparatorias, disponiendo el art. 198.3 LCSP 2017 que “el contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía”. 

De tal manera que si fuera necesario que el contratista realice pagos ahora, cabría la posibilidad de explorar la aplicación del precepto citado.

Conclusiones

1ª. A nuestro juicio, el informe jurídico no puede evitar el reparo, aunque sí pueda servir de justificante para la discrepancia que se produzca y, en su caso, el levantamiento del reparo.

2ª. La aprobación de la factura en los términos expuestos en la consulta dará lugar al reparo correspondiente y, como se indica en la propia consulta, puede utilizarse por la alcaldía para levantar el reparo.

3ª. Puede plantearse la posibilidad de resolver el contrato y pagar al contratista la indemnización correspondiente, lo que evitaría el reparo de legalidad.

4ª. Puede explorarse la posibilidad de realizar abonos a cuenta del importe de las operaciones preparatorias, para intentar evitar el reparo.