Suministro del transformador de energía eléctrica para finca municipal, ¿debe realizarse con la actual empresa suministradora o mediante una licitación abierta?

Planteamiento

Este ayuntamiento necesita adquirir un transformador de energía eléctrica para una finca municipal. Por parte de los servicios técnicos se informa que dicha contratación solo puede ser realizada con la empresa suministradora de energía eléctrica, por exclusividad, en base al art. 24 del RD 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. ¿Debe realizarse la contratación por exclusividad con la actual empresa suministradora o debe realizarse una licitación abierta?

Respuesta

El art. 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -LSE-, establece que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al mínimo coste para el sistema eléctrico.

Dichos criterios son los que actualmente regula el RD 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, que deroga el RD 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establecía el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

El art. 3 del RD 1048/2013 establece que, de acuerdo al art. 38.1 LSE, la actividad de distribución es aquella que tiene por objeto la transmisión de energía eléctrica desde las redes de transporte, o en su caso desde otras redes de distribución o desde la generación conectada a la propia red de distribución, hasta los puntos de consumo u otras redes de distribución en las adecuadas condiciones de calidad con el fin último de suministrarla a los consumidores.

Respecto a la afirmación de que la compañía suministradora tiene el monopolio según el art. 40.1.b) LSE, establece que los distribuidores, como titulares de las redes de distribución, tendrán, entre otras obligaciones:

• “b) Ser responsables de la construcción, operación, el mantenimiento y, en caso necesario, el desarrollo de su red de distribución, así como, en su caso, de sus interconexiones con otras redes, y de garantizar que su red tenga capacidad para asumir, a largo plazo, una demanda razonable de distribución de electricidad de acuerdo a los criterios establecidos por la Administración General del Estado, previa audiencia de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla”.

Antes, el art. 6.1 e) del RD 1048/2013 define a los distribuidores como de la siguiente manera:

• “e) Los distribuidores, que son aquellas sociedades mercantiles o sociedades cooperativas de consumidores y usuarios, que tienen la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo”.

En el supuesto que nos plantean se trata de adquirir un transformador de energía eléctrica para una finca municipal, informando por parte de los servicios técnicos que dicha contratación solo puede ser realizada con la empresa suministradora de energía eléctrica, por lo que se plantea la posibilidad de acudir a un procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad.

El art. 168 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone que los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

• “(…) 2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial”.

Este procedimiento, en cuanto supone una limitación a los principios de publicidad y concurrencia, presenta carácter excepcional y solo procede cuando concurren las causas tasadas previstas en la ley, que son de interpretación estricta y tienen que justificarse objetivamente en el expediente (Resolución del TACRC nº 33/2018, de 12 de enero).

Como señala la Resolución del TARC 339/2023 de 23 junio de 2023 de Andalucía:

• “…el actual apartado a) 2º del artículo 168 de la LCSP debe interpretarse en el sentido de que el procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser proporcionados por un operador económico cuando no haya competencia por razones técnicas, siempre que no exista alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación; entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico, o incluso que dichas razones técnicas pueden derivarse de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse.

• Por otro lado, como se ha señalado, la doctrina manifiesta reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas o que un órgano externo declare o certifique tal circunstancia, lo cual no consta que se haya hecho en el presente caso”.

El órgano de contratación debe justificar en estos casos que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente solo existe una empresa que pueda encargarse de la prestación del contrato y no se puede considerar que concurra una razón técnica determinante de la exclusividad cuando, además de existir alternativas o sustitutos razonables en el mercado, la exclusividad sea consecuencia de una restricción artificial de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato, al exigirse en los pliegos unos requisitos técnicos que solo puede cumplir una empresa determinada.

Es necesario, por tanto, que el órgano de contratación, mediante sus servicios técnicos, justifique y acredite de forma clara e irrefutable la exclusividad, a fin de poder acudir, sin atisbo de error alguno, a un procedimiento excepcional, que no es general, por no promover la concurrencia y que, como tal, debe ser interpretado restrictivamente y al expediente debe incorporarse un certificado de exclusividad de la empresa que justifique que es la única que puede suministrar el transformador de energía eléctrica. Por lo demás, las cláusulas serán las mismas que en cualquier procedimiento negociado sin publicidad.

Por su parte, el Pliego de Prescripciones Técnicas -PPT- debe definir las cláusulas que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales (art. 124 LCSP 2017). Por lo que el citado pliego ha de concretar las características de la prestación consistente en la adquisición de un transformador de energía eléctrica, no pudiéndose hacer una referencia genérica, más aún tratándose de una prestación que se pretende sea exclusiva.

Conclusiones

1ª. La utilización del procedimiento negociado sin publicidad, en la medida que presenta carácter excepcional, requiere que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial (art. 168.a).2º LCSP 2017).

2ª. A nuestro entender, a la vista de lo dispuesto en los arts. 3 y 24 del RD 1048/2013 y 38.1 LSE, el suministro de un transformador de energía eléctrica para una finca municipal, es una de las obligaciones de la empresa distribuidora de energía eléctrica, no obstante, deberá justificarse de modo inequívoco que la misma es la única que puede suministrar el transformador eléctrico que se pretende adquirir, si según criterio técnico esto así fuere. 

3ª. En el procedimiento deberá acreditarse que concurre dicha exclusividad, recayendo la carga de la prueba en el órgano de contratación, a la vista del carácter excepcional y de interpretación restrictiva de utilización de este procedimiento. En otros casos, se deberá acudir a un procedimiento abierto.