Subvenciones municipales para la rehabilitación energética de viviendas. ¿Se puede convocar las ayudas mediante encargo a medio propio?

Planteamiento

El ayuntamiento dispone de un medio propio (sociedad anónima compuesta por capital íntegramente público, conformado por varios municipios).

En el marco de los fondos Next, el ayuntamiento recibe una subvención para convocar unas subvenciones para la rehabilitación energética de una serie de viviendas. El ayuntamiento pretende realizar un encargo al medio propio para llevar a cabo parte del proyecto, en concreto, para la gestión de la oficina de proximidad. Entendemos que el instrumento jurídico idóneo para realizar ese trabajo es el encargo, puesto que el ayuntamiento no dispone de medios propios suficientes y en consecuencia, en lugar de acudir un contrato de servicios, realiza un encargo al medio propio, dado que esa es su función principal.

Sin embargo, la administración encargada del proyecto (quien otorga la financiación para que el ayuntamiento realiza la convocatoria de las subvenciones a los últimos beneficiarios), considera que la figura correcta para formalizar este encargo es la encomienda de gestión.

¿Tiene sentido realizar una encomienda de gestión con el medio propio, teniendo en cuenta que ello supone formalizar un convenio, cuando lo que se pretende es encargar un servicio que tiene un coste cuya ejecución cabe realizarlo el medio propio teniendo fijadas unas tarifas por las que regirse?

Respuesta

El art. 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, regula la figura de la encomienda de gestión a la que define su punto primero como la posibilidad de realizar actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de derecho público mediante su encomienda a otros órganos o entidades de derecho público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. A estos efectos, las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público, debido a que, en tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.

Conforme a lo expuesto, el citado artículo añade que la encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.

Por su parte, el art.32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, hace referencia a los encargos a medios propios, definiendo a esta figura como la posibilidad que se atribuye a los poderes adjudicadores para organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos.

En este caso, para que pueda atribuirse la condición de medio propio a una persona jurídica con respecto de una entidad del sector público, deberán cumplir los requisitos que se definen en el art. 32.2 LCSP 2017, requisitos que hacen referencia tanto al control sobre su actividad, la entidad que ésta tenga sobre la total que presta la persona o entidad calificada como medio propio y, en todo caso, que sea de titularidad íntegramente pública.

De acuerdo con las definiciones expuestas, podemos ver que ambas figuras, aunque mantienen perfiles parecidos en cuanto a su configuración, responden a necesidades y realidades diferentes, puesto que la encomienda de gestión es una forma de prestación de servicios o actividades de titularidad de la entidad encomendante, que por cualquier causa estima que la mejor forma de prestación es atribuir su ejecución a otra entidad u organismo que de forma ordinaria realicen actuaciones de esta naturaleza, por el periodo de duración que requiera la situación planteada. Al contrario, el encargo a medio propio personificado se debe entender como una forma específica de ejecutar una prestación que, de forma ordinaria, se debería atribuir al sector privado mediante un proceso de pública licitación tramitado conforme a la normativa contractual, pero que, al disponer de este medio adecuado legalmente para ello, se encomienda de este modo su ejecución de forma directa conforme al art. 32 LCSP 2017.

En este sentido, como se analiza en la consulta “Diferencia entre encomienda de gestión y encargo a medios propios”, ambas fórmulas son técnicas o instrumentos que permiten a la Administración encargar a otra persona jurídica funciones o actividades que le son propias. No obstante, su principal diferencia es que mediante la encomienda de gestión se encomienda la realización de actividades a otros órganos o entidades, sean de la misma o de distinta Administración (no se contempla esta posibilidad con entidades de derecho privado) y, sin embargo, el encargo a medio propio se realiza de otra persona jurídica distinta, ya sea de derecho público o de derecho privado que cumpla con los requisitos previstos en el mismo precepto de la LCSP 2017, es decir, que tenga la consideración legal de medio propio de la entidad encomendante.

Por lo tanto, en el supuesto planteado debemos entender que será tanto la naturaleza de la prestación a realizar, como la propia condición de medio propio de la entidad personificada con respecto al ayuntamiento desde el que se realiza la consulta, la que determinará la procedencia de una u otra figura para poder realizar la actuación demandada. A estos efectos, como se analiza en la consulta “Encargo del servicio municipal de abastecimiento de agua potable a sociedad mercantil dependiente: ¿encomienda de gestión o encargo a medio propio? ¿Procede la subrogación de todo el personal?”, si la prestación demandada tiene naturaleza contractual, solamente podrá ser encomendada a algún medio propio de la entidad contratante o, en otro caso, ser objeto de adecuada licitación conforme a la LCSP 2017. Al contrario, si su consideración es la de actividad de competencia pública que, por cualquier circunstancia, no puede ser cumplimentada adecuadamente por la entidad titular del servicio, se podrá apelar a la encomienda de gestión, como forma alternativa de prestación de servicios y realización de actividades por otro organismo o entidad que de forma ordinaria los realice, mediante el proceso de formalización que define el art. 11.3 LRJSP.

Conclusiones

1ª. La encomienda de gestión y el encargo a medio propio personificado son figuras reguladas en la normativa vigente que presentan evidentes similitudes, al permitir que una actuación de competencia de una entidad pueda ser ejecutada por otra entidad u organismo, cumpliendo los requisitos formales y materiales exigidos para ello.

2ª. No obstante, presentan diferencias sustanciales en cuanto a su consideración jurídica, debido a que la encomienda es una fórmula de atribución de la prestación de un servicio o realización de una actividad a otra entidad u organismo, ante la imposibilidad de poder ser realizada por su titular, pero sin que pueda englobar prestaciones propias de los contratos administrativos.

3ª. Al contrario, el encargo a medio propio supone la adjudicación a una entidad personificada que ostente esta condición, de una prestación que, de forma ordinaria, debería ser objeto de pública licitación para su prestación mediante la regulación sobre contratación del sector público.

4ª. En atención a esta diferenciación jurídica, el supuesto planteado debe ser analizado de forma específica para determinar qué figura se adapta a su verdadera naturaleza, al objeto de determinar que figura es la procedente para su adecuada ejecución.

5ª. A falta de una mayor información sobre la actividad que, en concreto, se pretende atribuir a otra entidad, parece que la figura de la encomienda de gestión se adapta mejor a la pretensión administrativa, puesto que se requiere la realización de actividades que, de forma ordinaria, se deben prestar por el sector público en el desarrollo de sus atribuciones legales.