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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Este municipio está prestando actualmente el servicio de Centro de Atención a la Infancia (CAI), que funciona en la práctica como guardería municipal, pero se trata de un servicio enmarcado dentro de la competencia de Servicios Sociales, tratándose por tanto de una competencia propia.
El servicio desde su inicio se está prestando por una empresa concesionaria, a través de un contrato de gestión de servicio público. Si bien el anterior contrato venció en febrero de 2019, la empresa ha continuado hasta la fecha prestando el servicio sin contrato alguno, estando, por otra parte, el servicio suspendido desde marzo con motivo de la pandemia (COVID-19), y sus trabajadores en un ERTE.
Iniciados los trámites para adjudicar nuevo contrato, ha quedado el procedimiento desierto, considerando el Alcalde inviable la prestación del servicio de forma directa por la Corporación, por incapacidad de asumir los costes del mismo, debida a la precaria situación económica del Consistorio, a la escasa previsión de matriculaciones para este año y la incertidumbre de su funcionamiento debido a la pandemia.
Es intención del municipio trasladar dos Puntos de Atención a la Infancia que cuenta el municipio (gestionado, esta competencia también de Servicios Sociales, de forma directa por el Ayuntamiento, mediante 5 funcionarias), que funciona de forma similar al CAI, pero con diferencias, al edificio actualmente destinado a CAI, por ser más céntrico y espacioso.
En estas circunstancias, en caso de acordar el cese, por esta anualidad, del Centro de Atención a la Infancia, ¿qué sucedería con las trabajadoras? ¿Existiría obligación de subrogarlas? ¿O, atendido el art. 44 ET/15, se entendería que no hay sucesión de empresas?
La obligación de subrogación de los trabajadores adscritos a un contrato tiene que venir obligada por un convenio colectivo o por un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general según se indica en el art. 130.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-. El art. 130.3 dispone que cuando una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta ese momento se había venido prestado por un operador económico, también estará obligada a la subrogación en caso de que dicha subrogación la estableciera, como en el caso de cambio de empresas, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.
Por lo tanto, el primer aspecto a tener en cuenta será si el servicio se elimina (aunque sea de forma temporal) y deja, por lo tanto, de prestarse, o si el servicio se continúa prestando; y en el segundo caso, si el convenio colectivo de aplicación establece la subrogación de los trabajadores. Deben darse las dos circunstancias (que el servicio continúe prestándose y que el convenio colectivo lo establezca) para que sea preceptiva dicha subrogación.
El art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, prevé en sus apartados 1º y 2º lo siguiente:
Por lo tanto, si se transmite un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad podría darse el caso de una sucesión de empresas y, por lo tanto, habría que subrogar a los trabajadores. Así, del mismo modo que en el caso de lo indicado por la LCSP 2017, es necesario establecer en primer lugar si el servicio se mantiene o si deja de prestarse, y, si se mantiene, si se trata de un funcionamiento tan similar que puede entenderse que lo que se produce es una sucesión de empresas. Es decir, la entidad económica (negocio, en este caso servicio a prestar) debe mantener su propia identidad para que se considere que ha existido una transmisión de empresas.
Según se ha establecido por los Tribunales, para que exista una sucesión de empresas no es suficiente la transmisión del inmueble en que radicaba dicha actividad, es necesario recibir los elementos muebles e instalaciones suficientes y precisos para la continuidad de la actividad empresarial, y también de la correspondiente autorización administrativa. Así lo manifiesta el TS en diversas sentencias (por todas, la Sentencia del TS de 8 de junio de 2016, con referencias al TJUE), donde se indica que debe hacerse entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto.
Por tanto, para que exista sucesión de empresas deberá continuarse el servicio que se prestaba de forma similar y hacerse entrega efectiva del total de elementos esenciales de la empresa saliente, según lo indicado en los párrafos anteriores. Si esto es así, procederá la subrogación de las trabajadoras.
1ª. La obligación de subrogación de los trabajadores adscritos a un contrato tiene que venir obligada por un convenio colectivo o por un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, y se aplicará a una Administración Pública que decida la continuación de la prestación del servicio por sí misma. Es necesario que se cumplan los dos aspectos:
2ª. Solo existirá sucesión de empresas si se continúa el servicio que se prestaba de forma similar y se ha recibido de la empresa saliente de forma efectiva la totalidad del conjunto operante de elementos esenciales que permita la continuidad de la actividad.