Subrogación laboral del personal sustituto por incapacidad temporal en contratos públicos de servicios municipales de agua

Planteamiento

Desde este ayuntamiento se gestiona directamente el servicio de abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas. En la actualidad se está tramitando un expediente de contratación cuyo objeto es la prestación del servicio de gestión de la oficina de atención al cliente de dicho servicio.

En la oficina presta servicios una trabajadora que actualmente se encuentra en situación de incapacidad temporal. Para cubrir su ausencia se ha procedido a la contratación de una persona sustituta, que desempeñará el puesto mientras se mantenga dicha situación.

La duda que se plantea es la siguiente: si la situación de incapacidad temporal se prolongara y, en el momento de producirse el cambio de contratista, fuera la persona sustituta quien estuviera prestando efectivamente el servicio, ¿estaría también sujeta a la obligación de subrogación por el nuevo adjudicatario?

Asimismo, con independencia de que proceda o no dicha subrogación, se plantea si en los pliegos o en el contrato debe hacerse constar expresamente esta circunstancia mediante alguna cláusula específica. En caso afirmativo, agradeceríamos que se indicara cuál sería la redacción más adecuada para reflejar esta situación y sus efectos.

Respuesta

Con carácter preliminar, hemos de señalar que la respuesta a la primera pregunta no depende de la aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- sino del convenio colectivo (o norma legal) sectorial que resulte de aplicación al servicio. En efecto, el art. 130 LCSP 2017 dispone la obligación de los servicios dependientes del órgano de contratación de facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

De esta manera, tal y como señalamos en la consulta “Cuestiones sobre la subrogación de trabajadores derivada de la nueva adjudicación de contratos de servicios por un ayuntamiento”, para los trabajadores subrogables la Administración contratante actúa como intermediario, sin que en los pliegos sea posible obligar o eximir de la obligación de subcontratar.

Así se han pronunciado los tribunales de contratación; en particular, el TACRC ha emitido múltiples resoluciones en este sentido, por ejemplo, su Resolución nº 182/2021, de 26 de febrero, en la que indica que:

• “La obligación de subrogación es una cuestión de Derecho Laboral sobre la que el órgano de contratación no tiene competencia alguna. Únicamente está obligado a informar de ello en los pliegos conforme al art. 130 LCSP, pero no pueden establecerla los pliegos, siendo su existencia independiente de los mismos. Por tanto, como se ha dicho, la estimación del recurso nada cambiaría sobre la cuestión de la subrogación: si esta procede conforme al Derecho Laboral, habrá de producirse, y si no no; con independencia de lo que se diga en los pliegos y del resultado del recurso.”

Sentado esto, si la situación de incapacidad temporal se prolongara y, en el momento de producirse el cambio de contratista, fuera la persona sustituta quien estuviera prestando efectivamente el servicio, la nueva empresa estaría sujeta a la obligación de subrogación de este trabajador o trabajadora. Ello se debe a que lo relevante para la subrogación es la adscripción efectiva al servicio en el momento del cambio de contratista, no el tipo de contrato que ostente la persona trabajadora. Un contrato de duración determinada por sustitución del art. 15.3 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- no queda excluido del ámbito de la subrogación por el mero hecho de ser temporal, salvo que el convenio aplicable excluya expresamente de la subrogación a los trabajadores con contrato de sustitución/interinidad, o el convenio exija una antigüedad mínima de adscripción al servicio que la persona sustituta no cumpla (por ejemplo, muchos convenios de subrogación fijan plazos de 3-4-5 meses.)

Tal y como concluimos en la consulta “Subrogación de trabajadores ante el proceso de nueva licitación del contrato de servicios de limpieza y conserjería”,
en principio debemos entender que la misma abarca a todos los trabajadores que actualmente ostentan esta condición, independientemente de que se estime que su función no sería precisa ante una próxima renovación del contrato vigente.

Sobre esta cuestión, debemos hacer referencia a las conclusiones de la Resolución 182/2021, de 26 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la que se afirma expresamente:

“En este sentido, debe recordarse que, como ha venido señalando este Tribunal (en resoluciones citadas por el recurso, entre otras), la

• obligación de subrogación es una cuestión de Derecho Laboral sobre la que el órgano de contratación no tiene competencia alguna. Únicamente está obligado a informar de ello en los pliegos conforme al art. 130 LCSP, pero no pueden establecerla los pliegos, siendo su existencia independiente de los mismos. Por tanto, como se ha dicho, la estimación del recurso nada cambiaría sobre la cuestión de la subrogación: si esta procede conforme al Derecho Laboral, habrá de producirse, y si no; con independencia de lo que se diga en los pliegos y del resultado del recurso.”

Con arreglo a esta interpretación, se podría estimar que la administración debe proceder a licitar el nuevo contrato conforme a sus necesidades actuales, si bien, la obligación de subrogación se mantendría vigente, por lo que el nuevo adjudicatario tendría que asumir un empleado al que posteriormente tendrá que dar el destino que fuera oportuno, lo que supondría que el coste del nuevo contrato debería incluir tanto esta contingencia, como la contratación de la nueva persona que vaya a ocupar el puesto demandado.

Por lo que respecta a la segunda pregunta, como ya se expuso, de conformidad con el art. 130 LCSP 2017, es necesario que los pliegos contengan, como anexo, la relación de personal subrogable con sus condiciones (categoría, tipo de contrato, jornada, antigüedad, salario, convenio aplicable, etc.). Si uno de los puestos está cubierto por una persona sustituta mientras la titular está en IT, debe hacerse constar esta circunstancia para que los licitadores puedan calcular correctamente el valor estimado del contrato y, en consecuencia, el coste laboral que asumirán.

Se propone como cláusula a incorporar, la siguiente o similar:

• “Cláusula X.- Subrogación

• 1.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 LCSP, el adjudicatario deberá subrogarse como empleador de los trabajadores que se encuentren prestando el servicio objeto del contrato. En el Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares se especifica la información relativa a los trabajadores a los que afecta, en su caso la subrogación. A estos efectos, el contratista deberá proporcionar al órgano de contratación antes de la finalización del contrato la citada información.

• 2.- La empresa adjudicataria deberá cumplir, bajo su exclusiva responsabilidad, las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo, debiendo tener a su cargo el personal necesario para la realización del objeto del contrato, respecto del que ostentará, a todos los efectos, la condición de empresario.

• 3.-No existirá vinculación laboral alguna entre el personal que se destine a la ejecución del contrato y el Ayuntamiento de xxxx, por cuanto aquél queda expresamente sometido al poder direccional y de organización de la empresa adjudicataria en todo ámbito y orden legalmente establecido, y ello con independencia de las facultades de control e inspección que legal y/o contractualmente correspondan al Ayuntamiento. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como el personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.”

Conclusiones

1ª. La obligación de subrogar no deviene del contenido de los pliegos sino de la normativa laboral de aplicación (generalmente el convenio colectivo), por lo que los trabajadores que deban ser subrogados lo serán independientemente de lo que diga el pliego.

2ª. Si la situación de incapacidad temporal se prolongara y, en el momento de producirse el cambio de contratista, fuera la persona sustituta quien estuviera prestando efectivamente el servicio, la nueva empresa estaría sujeta a la obligación de subrogación de este trabajador o trabajadora.

3ª. Debe hacerse constar en el PCAP la obligación de subrogación del personal, con las indicaciones exigidas por el art. 130 LCSP 2017, para lo cual se propone un modelo de redacción.